肖颯：加密數字資產之法律規制邏輯_數字資產

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵錘打人，還是用機器人打人，從法律的后果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性為“物權”，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術的違法應用可能涉刑包括四類行為:1月21日，中國銀行法學研究會理事肖颯發文《區塊鏈的法律邊界》分析區塊鏈法律邊界問題。文中提醒炒“幣圈”謹防被“割韭菜”；其次，針對“鏈圈”的法律規制，我國相繼頒布了密碼法、網絡安全法、區塊鏈信息服務管理規定等法律法規來調整相關領域的社會秩序。最后，一般而言，區塊鏈技術的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。[2020/1/21]

2、確立多層次的法律規制體系

聲音 | 肖颯：穩定幣真的想‘穩定’必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險:2019年10月17-18日，中國人民銀行行長易綱、副行長陳雨露出席了在美國華盛頓舉行的二十國集團（G20）財政和央行部長級和副手級會議。會議一致同意發布G20關于穩定幣的聲明。今日，關于穩定幣的政策和風險中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，穩定幣的政策和監管風險總的來說就是來源于兩個方面：一個是穩定幣作為去中心化的數字貨幣其本身具有的詐騙、洗錢等潛在的風險，另一個就是越來越嚴的監管。這兩方面是穩定幣問題的一體兩面，若是穩定幣真的想‘穩定’，那么必然要接受嚴格的監管來去除其本身內在的風險。”[2019/10/19]

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為，用“如烹小鮮”的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 肖颯：國內部分區塊鏈公司提供“成立交易所或代發平臺幣”業務是違法的:據每日經濟新聞報道，近日，記者注意到一個既可以幫助客戶創建代幣又能一鍵開交易所的軟件。記者嘗試創建代幣，官網介紹該服務“操作簡單快捷，只需三步就能發行代幣：注冊登錄、填寫代幣信息、支付ETH”。創建頁面簡單粗暴，創建者需要輸入代幣全稱、代幣簡稱、初始發行總量、小數位數等最基礎的信息。記者了解到，除了創建代幣，該軟件還支持上幣和一鍵開交易所等服務。 中國銀行法學研究會理事肖颯對記者表示，2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》后，國內的交易所外移或關閉。國內部分區塊鏈公司宣傳能夠提供“成立交易所或代發平臺幣”業務，這是有違我國現行政策和法律的，其中提供“代發平臺幣”業務行為涉嫌觸犯我國《刑法》第二百二十五條非法經營罪，提供“成立交易所”業務的行為則是設立交易所行為的幫助行為，與參與投資設立交易所的投資人形成共犯關系，共同觸犯非法經營罪。[2019/7/10]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的“法律”這個層級，充其量是個規范性文件，甚至算不上部門規章。鑒于此，民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的（理由還是技術特性），也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

大成律師肖颯：重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點:今日，北京大成律師事務所合伙人肖颯發文《重讀“9.4代幣公告”，不可淡忘的這些點》，文中指出去年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》的有些細節值得回顧：1.代幣發行的本質；2.代幣融資交易平臺地位尷尬；3.社會公眾警惕風險[2018/4/3]

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則（雖然有可能是因為鑒定加密虛擬財產的價格確實太難）。

（1）加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

（2）鑒于加密資產的確權來自社區共識，對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

（3）前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

（4）私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已（舊瓶裝新酒）。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500余件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言，數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！

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