肖颯：DeFi平臺風險在哪里？_DEF

編者按：本文來自肖颯lawyer，作者：肖颯，Odaily星球日報經授權轉載。近期，DeFi項目蓬勃發展，已然一躍成為全球幣圈的熱點。截至當下，DeFi項目的服務范圍已覆蓋信用支付、借貸、去中心化交易所、穩定幣等領域。雖然經營DeFi項目的平臺多注冊在中國大陸之外，但這并不代表該等平臺不會受到中國刑事法律的規制。本文旨在介紹DeFi借貸項目的中國刑事法律風險，為幣圈平臺合規與發展提供思路。DeFi借貸項目概述

DeFi的文本含義是指去中心化金融，與中心化金融CeFi相對應。常見的DeFi項目包括MakerDAO,Uniswap,某pound,Aave等。在常見的DeFi借貸模式中，貸款人可以將自己的數字貨幣抵押給平臺，平臺按智能合約向其給付穩定幣或其他資產，合約期限屆滿后，貸款人將借貸的幣種歸還，從而換回抵押財產。以MakerDAO為例，該平臺與用戶簽訂DeFi協議，向其提供錨定單位美元的穩定幣DAI作為貸款，而貸款人則是需要提供貸款價值150%以上的ETH等代幣作為抵押與對價，當抵押代幣的價值過低時，平臺將清算抵押品，以保持資金流的穩定。另外，值得一提的是某pound平臺操作DeFi借貸項目的方式，除一般的利息收益外，某pound會向用戶分發治理代幣作為獎勵，用戶可以通過治理代幣行使去中心化平臺的部分權力，從結果上看，治理代幣更是吸引了大量資產的進入，使得某pound在去中心化金融的領域獨攬頭籌。

肖颯：央行數字貨幣將重構金融機構實務:中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，央行數字貨幣的出現與普及使用，或將改變儲戶與銀行之間的法律關系，從而重構金融機構實務。她表示，央行數字貨幣擁有強大的信用背書，符合當下特定行業需求，只要有策略地推廣，應該有機會可以迅速普及。普及之后的數字貨幣，一定程度上將深刻影響我國金融行業法律體系。（金融1號院）[2020/4/23]

刑事風險分析

究其本質，DeFi項目多是傳統金融業務在區塊鏈領域的復刻，而平臺經營DeFi借貸項目的行為本身正是傳統金融機構的貸款業務。因DeFi借貸項目而形成的流動性資金池以及錨定法幣的穩定幣兌換渠道正是平臺從事資金支付結算業務的表現。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三項的規定，在不具備金融牌照的情況下，平臺非法從事資金支付結算業務，將可能構成非法經營罪。結合《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定，非法從事資金支付結算業務的入罪金額為非法經營數額在五百萬元以上或違法所得數額在十萬元以上。考慮到經營DeFi借貸項目的平臺通常資金體量較大，一旦被司法機關以上述罪名立案偵查，平臺及控制人在構成要件的認定上很難有突破。

聲音 | 律師肖颯：STO在我國無“法律豁免”:據每日經濟新聞報道，北京市互聯網金融行業協會發布《關于防范以STO名義實施違法犯罪活動的風險提示》，律師肖颯指出，截止目前，由于各國國情和法律的不同，國際上對STO的監管態度不一，其中美國是“對STO謹慎包容，允許申請”，而我國是明確禁止。由于對于“證券”這個詞匯的理解和定義不同，中美兩國在對STO的態度大相徑庭.....美國法律里的證券是相對寬泛，既然STO發出的通證是一種廣義上的證券，總要給個監管的說法。同時，證券在我國《公司法》和《證券法》項下的解釋是“嚴格”的（并非所有對資產的等額分份都能被視為一種證券），而且我國具有一個典型的罪名：刑法第179條擅自發行股票、證券罪，這就說明我們的法律結構和管理方式不同。因為我國市場主體不經有關部門批準，不可自行發行證券，也沒有給予“法律豁免”。所以，在中國境內從事ICO或變相ICO都是違法行為，STO也不例外。[2018/12/4]

聲音 | 律師肖颯：狹義“幣圈”與“鏈圈”以“發幣上交易所”為界限:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發文談“幣圈”與“鏈圈”的區別。文中表示，“狹義的‘幣圈’，單指交易所及上交易所的項目方成員及其聯盟等。狹義的‘鏈圈’，單指只從事區塊鏈技術研發、落地應用的團隊及聯盟等。這兩個定義里的幣圈和鏈圈，幾乎是不重合的，因為兩者的價值觀和行為方式以‘發幣上交易所’為界限。”[2018/8/30]

國內法律能管嗎

部分DeFi平臺自認為注冊地或經營場所在國外，不會受到國內法律法規的調整。但是，依照我國《刑法》對管轄的規定，平臺在下列情形中仍存在風險：其一，根據《刑法》第六條屬地管轄的規定，經營場所在國內或犯罪結果發生地在國內的，應當適用我國刑法；其二，如平臺的管理層是中國國籍的，根據《刑法》第七條屬人管轄的規定，可能適用我國刑法；其三，如使用平臺的客戶是中國國籍的，根據《刑法》第八條保護管轄的規定，可能適用我國刑法。此外，需要提醒的是，在判斷用戶國籍的問題上，平臺不得單純以國內互聯網無法訪問作為平臺未對國內用戶開放的證據。通常而言，司法實踐中要求經營者盡到謹慎盡責的審查義務。對于從事區塊鏈業務的經營者來說，判斷用戶是否使用VPN登入是非常簡單的事情。因此，如果平臺確實存在大量使用VPN的用戶，經營者在主觀上至少存在間接故意。

大成律所肖颯：黑客攻擊數字貨幣 至少犯了非法獲取計算機信息系統數據罪:肖颯今日表示，用戶對黑客黑客攻擊不必太過恐慌，即使ICO出口轉內銷，長臂管轄原則適用于世界各國。但目前國家沒有明確的管理身份，尤其是比特幣之外的數字貨幣，相關法律并不明確，不過如果有人像黑客一樣去偷貨幣，就是犯了非法獲取計算機信息系統數據罪。[2018/3/28]

延伸拓展

部分區塊鏈平臺不直接經營DeFi借貸項目，而是提供DeFi平臺接口，我們認為，這種行為不能規避刑事責任。一旦第三方DeFi平臺的行為被認定為違法犯罪，作為業內人士，平臺提供接口的主觀情況將被認定為明知或者應當知道。在提供接口的同時，二平臺之間往往存在利益輸送。據此，不直接經營項目的平臺亦可能因提供接口被認定違法犯罪活動的幫助犯。

寫在最后

區塊鏈技術的去中心化金融可以通過密鑰將資產控制在私人用戶手中，相較于信賴傳統金融——一味制造銀行一類不受個人控制的龐然大物，具有金融民主化特征的DeFi項目更為符合當代社會的發展趨勢。但是，在金融監管部門未予首肯的大環境下，DeFi項目在國內尚不具有推廣發展的土壤，近期更是被其隱蔽性所關聯的洗錢犯罪所累，口碑不佳。坦誠的講，我們理解金融市場穩定的價值，故而監管部門愿為此背負保守的罵名。但是，我們更欽佩金融科技領域的創新者們，因為在長夜破曉時，更需要一些勇氣。以上就是今天的分享，感恩讀者！

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