虛擬貨幣質押借貸，風險知多少？_穩定幣

編者按：本文來自巴比特，作者：張凌，瀚一律師事務所合伙人，星球日報經授權發布。虛擬貨幣質押借貸在國內不是一個新興業務，早在2014年左右就有一些虛擬貨幣交易所及網貸平臺有所涉足，同期還有一些專門提供虛擬貨幣借貸業務的平臺出現。之后隨著國內對虛擬貨幣行業監管的加碼，不少平臺轉戰海外或消失。2018年以來，虛擬貨幣行業熊市疲態盡顯，但該業務在黯淡的熊市中反倒呈現出一抹亮色，時不時會有一些新聞見諸報端。綜觀目前市場上提供虛擬貨幣質押借貸業務的平臺，其主要業務模式大致分為四種，債務人提供虛擬貨幣質押，通過平臺的居間撮合，向投資人：(1)借入法幣，以法幣支付利息；(2)借入法幣，以虛擬貨幣支付利息；(3)借入虛擬貨幣，以法幣支付利息；(4)借入虛擬貨幣，以虛擬貨幣支付利息。從商業上來看，該等業務模式有其合理性，尤其是在當前熊市下：對于擬借錢/借幣者而言，無需出售手中的虛擬貨幣，即可解決一時的資金短缺問題；對于擬出借方來講，手中持有的錢/幣可以用于出借生息，并有虛擬貨幣作為擔保，是個相對穩定的投資渠道；對于平臺而言，可以賺取撮合交易的手續費。但從中國法律上來講，無論何種模式下的虛擬貨幣質押借貸，都存在著相關法律問題和風險。本文擬結合上述業務模式，對該業務中的若干中國法律問題和風險進行簡要分析，與業內人士探討：1.虛擬貨幣能否質押

部廖進榮：每年流到境外賭資超萬億 虛擬貨幣轉賬是整治難點:在9月24日第九屆中國支付清算論壇上，部國際合作局局長廖進榮介紹了打擊治理跨境賭博犯罪情況。他透露，據初步統計，每年自境內流出涉賭資金超一萬億，在當前經濟下行壓力加大的背景下，不斷加劇經濟金融安全風險。從犯罪形態來看，部分涉賭團伙利用虛擬貨幣收集轉移賭資，這類新型的數字貨幣通道不可凍結，匿名難以溯源，給打擊工作帶來了很大的挑戰。（新京報）[2020/9/24]

由于虛擬貨幣質押借貸下各種模式的共性都是債務人需要提供虛擬貨幣作為質押物，那么虛擬貨幣在中國法律下能否設置質押就是一個首當其沖的問題。在我國，只有符合法律規定的“物”才可以設置質押，而虛擬貨幣是法律規定的“物”嗎？(1)虛擬貨幣是否是“物”在我國現行的《物權法》下，物包括動產、不動產以及法律規定的權利。法律沒有對動產、不動產進行定義，但通說認為動產、不動產均是有體物，由于虛擬貨幣不是有體物，因此不是不動產、也不是動產。那么虛擬貨幣屬于法律規定的一種權利嗎？2013年12月中國人民銀行等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》及司法實踐中已出現的種種判例表明了部分監管部門及裁判機關對于比特幣、以太坊等極少數虛擬貨幣的監管意見——一種特定的虛擬商品，但并非更高位階的法律上的定性。2017年修訂的《民法總則》曾試圖明確網絡虛擬財產的法律屬性為物權客體，但正式出臺的規定中還是回避了該定性。根據修訂后的《民法總則》第115條及127條：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”由上可見，《民法總則》對網絡虛擬財產的規定只是概括性的、宣示性的規范，一沒有界定網絡虛擬財產的內涵和外延，二沒有明確虛擬貨幣是否是物權客體；而是把這些核心問題留給了未來的法律去解答。目前學界對包括虛擬貨幣在內的網絡虛擬財產的法律屬性存在各種學說，主要包括物權說、債權說、知識產權說及新型財產權說，其中以物權說為主。(2)虛擬貨幣是否可質押筆者暫且采用《民法通則》修訂稿中曾出現的物權說，假設虛擬貨幣是物，那么虛擬貨幣能否質押？如上所述，虛擬貨幣不是有體物，因此不適用《物權法》下不動產抵押或動產質押的規定；在現行的法律體系下，僅能作為一種財產權利來探討能否設定質押。根據《物權法》第223條，可以出質的財產權利包括七類：(1)匯票、支票、本票；(2)債券、存款單；(3)倉單、提單；(4)可以轉讓的基金份額、股權；(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；(6)應收賬款；(7)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。基于上述規定，在我國的物權法下，能夠設定質押的財產權利必須是法定的，不在法律列舉的范圍內的財產權利，不得用于出質。而無論是何種類型的虛擬貨幣，顯然都不在為上述允許出質的財產權利范圍之列，也難以套用第(7)項的兜底性規定，原因在于目前還沒有法律或行政法規規定虛擬貨幣可以用于出質。具體而言，(a)支付性/交易型虛擬貨幣：如比特幣、以太坊，這是目前實務中用于出質最為廣泛的一類虛擬貨幣。即便該等虛擬貨幣通知及目前的司法實踐中多被視為一種特定的虛擬商品，具有財產屬性，但是由于我國目前尚沒有法律或行政法規明確規定其可以用于出質，因此其不得用于出質。(b)證券型虛擬貨幣：具有債券或股權屬性的虛擬貨幣，在一些國家被認為屬于證券，因此需按照該國的證券法監管，但是由于我國法律并不承認該等分類，即使某些虛擬貨幣具有債券或股權的特點及屬性，也不是我國法律意義上的債券或股權，因此不能按照上述第(2)項或第(4)項規定用于出質。(c)功能型虛擬貨幣及穩定幣：如上述兩類虛擬貨幣一樣，同樣沒有明確法律規定其可以用于出質。2、強制平倉約定是否有效？

河北印發打擊傳銷工作要點 重點打擊“虛擬貨幣”等傳銷活動:近日，河北省打擊傳銷工作聯席會議辦公室印發《2020年河北省打擊傳銷工作要點》，要求全面清查傳銷活動，嚴厲打擊傳銷違法行為。查處的重點行業包括打著“消費返利”、“電子商務”、“金融互助”、“虛擬貨幣”、“一帶一路”等幌子的網絡傳銷等。（燕趙都市報）[2020/3/23]

在假設虛擬貨幣是法律下的物，并可以用于質押的前提下，虛擬貨幣質押借貸中常見的違約強制平倉安排是否有效？在虛擬貨幣質押借貸業務模式下，為防范債務人逾期不還款的違約風險，平臺往往會設置強制平倉機制——即在借款合同中約定，如債務人逾期不還款的，平臺可強制平倉，賣出質押的虛擬貨幣用于向債權人償付；或者將質押中的、相當于貸款金額本息價值的虛擬貨幣直接轉給債權人。根據《物權法》第211條規定，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。《擔保法》中也有類似約定，根據該法第66條，出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。《物權法》第219條進一步規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。根據該等規定，質權人和出質人不得在債務履行期限屆滿之前就約定債務人到期不還款的，質押財產的所有權轉移給質權人所有，即使雙方認為質物與債權價值相當，也不得作此約定；而只能在債務已屆清償期后未受清償的，雙方才可訂立協議，參照市場價格，將質押物的所有權轉移給質權人，或者可以就拍賣、變賣質押品的所得價款優先受償。對于借貸雙方在借款期限屆滿前就約定債務人違約質押物歸債權人所有的，法律和實務中一般均認定構成流質；而如授權債權人或第三方處置質物的，則有規避法律、構成變相流質之嫌。就虛擬貨幣借貸質押中的強制平倉安排而言，由于是借貸雙方在債務履行期限屆滿之前，即已在借款合同中約定如發生債務人違約的，質押的虛擬貨幣歸債權人所有、或有由平臺出售，因此存在構成流質契約、從而無效的風險。3、平臺的合規性問題

動態 | 歐盟發布報告研究虛擬貨幣監管:據ethnews消息，經濟、科學和生活質量政策部門寫給歐盟議會的一份報告指出，數字貨幣是一種永恒的金融發展，并且需要得到立法機構的重視。該報告表示，決策機構和監管機構不能任由數字貨幣自行發展，也不應一刀切禁止他們。這兩種極端的方法都是不正確的。監管者應該視其市場重要性、復雜性和相關風險，同其他金融工具一樣，予以適當的對待。[2018/7/3]

平臺如主要提供虛擬貨幣質押借貸業務中的信息中介服務，目前并未被法律法規所明令禁止，但是從監管部門及行業協會的一些舉措來看，實際上有違規的風險。2018年8月28日中國互聯網金融舉報信息平臺新增了代幣融資發行的舉報內容，舉報的具體事項中包括“為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務”，以及“其他使用幣的名稱開展的非法金融活動的內容”這一兜底性事項。從行文上看，舉報事項中列舉的信息中介服務放在了ICO的標題之下，似乎不是為ICO提供信息中介的服務便不是舉報的事項，但ICO標題下的上述兜底性表述，已經側面反映了監管部門對于與幣相關的活動的負面態度。基于監管層對虛擬貨幣行業一直以來的監管態度，國內平臺能否以提供虛擬貨幣質押借貸的信息中介為業，合規經營幾乎是一個偽命題。進一步而言，如因平臺提供相關服務，嚴重擾亂了市場秩序，可能還存在刑法入刑、被認定為非法經營罪的風險。具體來講，在虛擬貨幣質押借貸的各種業務模式下，平臺可能存在的主要法律問題如下：(1)債務人借入法幣，且以法幣支付利息的模式在該模式下，由于借貸的是法幣、利息也是法幣，因此，平臺提供的虛擬貨幣質押借貸實質上與傳統的P2P網貸雷同，只是多了一層虛擬貨幣質押的設計。鑒于平臺提供的是涉及法幣的網絡借貸信息服務，筆者理解，目前適用于P2P網貸的所有資質要求和規管措施都同樣適用于該等平臺、完成“信息系統安全等級保護三級備案”及“信息安全風險評估”認證等等）。在當前P2P網貸頻頻暴雷的情況下，疊加提供虛擬貨幣相關的服務內容，利用現有的P2P網貸平臺高調從事該等業務的，結果可能不妙；而在國內合法新設一個主要從事虛擬貨幣質押借貸業務的P2P網貸平臺，現階段幾乎沒可能。(2)債務人借入虛擬貨幣，且以虛擬貨幣支付利息的模式在債務人借入的是穩定幣或其他虛擬貨幣，且給債權人的利息也以虛擬貨幣支付的情況下，由于不涉及法幣的結算和流動，筆者理解，目前有關P2P網貸的監管規定并不適用于該等模式。但是，在該模式下，平臺實際上為虛擬貨幣的借貸提供了信息服務和質權實現的清算等協助服務，促進了虛擬貨幣的流通和交易，拓寬了虛擬貨幣的使用場景，在當前的監管環境下，為國內監管容許的可能性很低。(3)債務人借入法幣，以虛擬貨幣支付利息的模式；或債務人借入虛擬貨幣，以法幣支付利息的模式在該等模式下，除了質押物為虛擬貨幣外，只有一端是虛擬貨幣。但是，虛擬貨幣的出借與歸還、或是虛擬貨幣形式的利息的支付、或是質押的虛擬貨幣的處置或轉移，仍都涉及虛擬貨幣的流動，難以避免和管控隨之而來的洗錢、逃稅、逃匯以及對法幣體系的沖擊等問題；而平臺以居間為業，同模式類似，客觀上仍是促進了虛擬貨幣的使用和流通，因此，在現階段其可以合法開展該業務的可能性也不高。4、利息問題

中國或將進一步監管比特幣等虛擬貨幣:據彭博援引知情人士稱，針對當前包括比特幣在內的虛擬貨幣交易中出現的跨境流動情況，中國監管部門計劃采取進一步監管措施。知情人士稱，監管部門發現，有國內公司或個人通過到國外設立交易所，或者把服務器遷至國外，或者通過境外注冊公司等方式，來規避中國對虛擬貨幣交易的監管。監管機構計劃采取措施，要求金融機構和支付機構不但不得直接，而且不得間接為客戶提供與比特幣等虛擬貨幣相關的服務。考慮中的措施包括加強銀行和支付賬戶監管，建立銀行賬戶與虛擬貨幣交易場所賬戶聯動監控，必要時凍結相關賬戶；將相關公司或交易所負責人列入黑名單，禁止或限制其在境內開展相關金融業務等。[2018/2/27]

(1)以法幣支付的問題《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。據此，在利息是法幣的情況下，對于利息超過36%的約定是無效約定，如果債務人到期不支付超過該標準的利息的，債權人難以請求法院強制要求債務人支付。因此，虛擬貨幣質押借貸實務中高額的利息回報存在不被法律承認的風險。(2)以虛擬貨幣支付的問題以虛擬貨幣支付利息，雖然可規避法幣利息的上述利率限制問題，但是，以虛擬貨幣形式表現的利息，即使不考慮幣價波動的商業風險，一旦出現支付爭議，法院是否支持，也有很大的不確定性。總而言之，在我國，虛擬貨幣本身能否設定有效質押還是一個問題，違約情形下的強制平倉安排是否有效也存有疑義，提供虛擬貨幣質押借貸的平臺目前幾乎尚無合法經營的可能性，而超越了紅線的高額利息回報不被法律承認或者可能得不到法律的保護。提醒虛擬貨幣質押借貸的參與者，無論是借方、貸方還是平臺，均需注意其中的法律風險。

香港春節花市出現虛擬貨幣攤位:據了解，隨著春節來臨，香港的花市也隨著節日的到來變得更加火爆，不過在今年香港春節的花市攤位中，出現了一個虛擬貨幣攤位，該攤位出售的為狗年比特紀念幣。[2018/2/10]

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