肖颯團隊：中國本土NFT真的是“數字文化之恥”嗎？_比特幣

昨日一篇《XX撕開中國NFT的“遮羞布”》一文，迅速闖入大家視野，文章內容不多，但題目足夠勁爆。在很多數藏社群，我們都發現了這篇文章帶來的巨大反響，人們紛紛討論，這是不是表明中國本土數字藏品就此“陣亡”，不再有生存空間。為了降低數藏行業的恐慌心理，我們從客觀角度對近期監管動態、某大廠數藏是否“回購”和上下求索的數藏生存之路，撰寫此文，僅供行業內人員參考。

[監管動態]

據媒體報道，7月以來，多個數字藏品平臺表示接到了相關監管部門的通知，并發布關閉寄售市場公告。6月底，某上市公司也關閉了數藏平臺，并表示“接政府相關部門通知，平臺將關閉寄售市場，直至國家相關法律完善允許。”

值得注意的是，自去年以來，上市公司開展NFT、數字藏品、元宇宙相關業務，甚至是公開披露研究進展、提及元宇宙概念，都會引起證券交易所的關注。例如，2021年底，深圳某公司在某平臺回復投資者提問時表示虛擬數字人技術是元宇宙相關技術的組成部分，該公司及關聯公司在虛擬數字人方向已開展多年技術研究，并申請多項相關發明專利，隨后該公司股價盤中漲停，并在當日收到了某證券交易所創業板公司管理部發出的《關注函》，要求其說明公司現有主營業務、主要產品與元宇宙概念的關聯性，虛擬數字人技術涉及的具體業務內容及產品形態，相關業務開展情況及收入占比等內容。

肖颯：數字貨幣普及率升高將使洗錢犯罪發案率逐步下降:中國銀行法學研究會理事肖颯認為，數字貨幣的普及將對破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等案件的偵查及審判起到重要作用，進而會對反洗錢案件的偵查與審判有所助益。可以預見，隨著數字貨幣普及率的升高，我國洗錢犯罪的發案率將會逐步下降。（證券日報）[2020/4/24]

今年上半年，國內某上市公司因其實現收入增長的業務之一信息技術服務業客戶較為分散，訂單需求發生頻次高、業務周期短、單次服務金額較小，受到了國內某證券交易所向其發送的《關注函》。在關于對該關注函回復的公告中，該公司披露了其運營的數字藏品頭像項目及數字藏品虛擬資產管理系統等相關情況。

根據《深圳證券交易所自律監管措施和紀律處分實施辦法（2022年修訂）》第十四條及《上海證券交易所紀律處分和監管措施實施辦法（2019年修訂）》第九條，關注函屬于證券交易所的自律監管措施的一種。顯然，從出具主體來看，關注函并非行政處罰，但其影響不容忽視。原因在于，回函按照監管要求需要向公眾投資者披露，披露的結果很有可能造成股價波動，對公司聲譽也可能造成負面影響。

聲音 | 肖颯：區塊鏈技術的違法應用可能涉刑包括四類行為:1月21日，中國銀行法學研究會理事肖颯發文《區塊鏈的法律邊界》分析區塊鏈法律邊界問題。文中提醒炒“幣圈”謹防被“割韭菜”；其次，針對“鏈圈”的法律規制，我國相繼頒布了密碼法、網絡安全法、區塊鏈信息服務管理規定等法律法規來調整相關領域的社會秩序。最后，一般而言，區塊鏈技術的違法應用，可能涉刑的有四類行為即“拒不履行網絡安全管理義務罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全類犯罪”。[2020/1/21]

再來看香港地區。今年6月，香港證監會公開提醒投資者注意數字藏品的相關風險。“數字藏品與其他虛擬資產一樣面對較高的風險，包括二手市場流通性不足、價格波動、定價欠缺透明度、遭黑客入侵及欺詐風險。”證監會最近留意到，有些數藏跨越了收藏品與金融資產之間的界限，例如有著與‘證券’或尤其是‘集體投資計劃’下的權益相類似的細分化或同質化數藏。”同時，香港證監會也表示，“整體而言，如果某數字藏品是一個真正以數碼形式存在的收藏品，與之相關的活動便不屬于證監會的監管范圍。”可以看出，這與三協會的倡議精神存在一致性，即肯定NFT具有一定價值，同時嚴防證券化風險。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

[NFT回購的法律風險]

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

數藏平臺發生股權變更、歇業時，持有數藏的朋友會詢問，平臺或繼受者是否可回購NFT？就這一問題，我們詳盡分析。

大成律所肖颯公眾號發文談中國法律管轄對ICO的管轄問題:今日，北京大成律師事務所律師肖颯在其公眾號發文《 ICO私募，中國法律能管嗎？》，針對中國法律管轄哪些ICO行為，她指出：首先，確認行為發生地是否在中國境內。其次，行為地在海外，發行主體的國籍需要考察。再次，普遍管轄是利刃。我國締結或參加的國際條約所規定的罪行，我國在承擔條約義務范圍內具有管轄權。通常，恐怖融資、洗錢、國際詐騙常常是國際管轄的常見內容。[2018/4/10]

所謂回購，又稱為補償貿易，本意是指交易的一方在向另一方出口機器設備或技術的同時，承諾購買一定數量的由該項機器設備或技術生產出來的產品。這種做法是產品回購的基本形式。實踐中，也存在雙方通過協議約定，由機器或設備的出口方購買進口一方提供的其他產品。這在商事貿易中并不罕見。

但是在實際的交易過程中，回購往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。這也被明文規定在2022年新修訂的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中。根據該司法解釋第二條的規定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒為標的進行回購以吸收資金的案例，在這些案例中，不法分子在回購時往往會以比原價高不少的價格進行回購，同時對外宣稱該白酒是某種理財產品，投資（購買）可以獲得利潤，那么在這種情況下，該行為就能夠被評價為一種非法吸收公眾存款的行為，行為人因而需要承擔相應的刑事責任。

盡管數藏并非白酒一類的實物，但是如果其銷售模式與前述白酒相當，同時約定的回購價格又高于售賣價格，那么即便平臺運營者辯稱其主觀上沒有非法吸收公眾存款的故意，但在監管部門看來，該行為仍然極有可能被視為是非法集資行為。此外，應當注意的是，在此種情況下，即便該行為最終被認定不構成犯罪，但是在整個交易過程中，數藏的金融屬性會得到極大的提升，換言之，其本身就相當于一種金融工具，這無疑會對企業的合規經營產生影響。

因此，對數藏設置回購條款需要企業小心謹慎進行，不僅在回購價格上最好不能超過原價，同時用戶通過購買該NFT不能獲得過于優異的權限，否則該權限所帶來的收益仍然可能被視為利息，從而使得售賣數藏的過程被監管部門認定具有利誘性，從而使得企業具有較大的刑事法律風險。

[上下求索的國內數字藏品發展之路]

隨著互聯網產業的不斷興起，在文化產業數字化的背景下，新興業務形態的不斷涌現是可預見的。但與之相對的，則是法律滯后性所帶來的監管上的空缺。這對于NFT行業亦是如此。

現在數藏行業的監管政策仍然尚未明晰，在此基礎上，正面消息與負面消息接踵而來。前者如各大廠商紛紛下臺創建屬于自己的數藏平臺，這說明大廠們看重數藏行業的前景，又如近期上海市人民政府辦公廳發布的《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》，其明確表示“支持龍頭企業探索數藏交易平臺建設，研究推動NFT等資產數字化、數字IP全球化流通、數字確權保護等相關業態”在上海先行先試，這些消息對整個數藏行業無疑有著不小的推動和支持作用。

但同時負面消息也仍然不斷，如今年4月13日由中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會發布的《關于防范NFT相關金融風險的倡議》，該倡議在公布時給了數藏行業的從業者們當頭一棒，讓大家紛紛懷疑自身業務的合規性合法性，此外，最近各種數藏平臺跑路的消息不斷傳出，包括近日由某港股上市公司經營的某某平臺也宣布關停業務，這些都為本就在夾縫中生長的數藏行業帶來了極大的沖擊，不少用戶因而開始懷疑行業的合規性。數藏行業正是在這滿山風雨間不斷成長的。

但即便如此，颯姐團隊仍然認為監管的空缺不代表行業的禁止，行業中存在的亂象也不代表監管部門便需要對整個行業進行打壓。誠然，由于缺乏相應的法律法規的明確規范，確有不少不法分子利用數藏進行違法犯罪活動，但是對整個行業Say No，甚至扼殺數藏行業的發展卻也并不能算上一件好事。

社會需要活力和創新，而新興業態正是為社會注入能量的源泉，我們衷心希望監管部門能夠摒棄一刀切的簡單做法，轉而充分發揮監管的作用，取其精華去其糟粕，讓數字藏品行業融入“文化數字化”這個大方向，從而健康和諧發展，豐富民眾的精神文化生活。

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