一文分析境外DAO模式可以在中國合法落地嗎？_NFT

原文作者：肖颯法律團隊

原文來源：?肖颯lawyer

我們在之前的文章中提到過，DAO是一種特殊的組織形態，其以智能合約作為最高章程，控制整個DAO的運營。組織中沒有中心化的管理結構，一切都是透明、民主的。那么，DAO能否在中國合法經營？今天颯姐法律團隊就以此為視角，來和大家聊一聊。

最早的一個DAO出現在2016年。全稱為“TheDAO”，一開始它只是一個ico投資工具，旨在以理性的方式籌集資金、建立一個去中心化的風險基金，TheDAO通過發行自己的DAOtoken以換取ETH作為自己的資金。Token代表了持有者在TheDAO中的經濟利益以及投票權。但在2017年，由于一個嚴重的智能合約漏洞導致DAO合約中的ETH被攻擊者盜走，失去了資金的TheDAO無法再維持運營，其概念也就隨之沉寂。

隨著時間的發展，DAO的價值也逐漸被發掘，時至2021年末，基本上萬物皆可DAO，從社交類FriendsWithBenefitsDAO，到企圖購買美國某1787重要法律文件的ConstitutionDAO，以及想買下NBA球隊特許經營權的KrauseHouseDAO。世界之大，只要有共同的需求和想法，任何群體都能組建一個DAO。

MetronomeDAO：已收回Curve事件中大部分被盜資金，將確立恢復計劃:8月2日消息，MetronomeDAO發推稱，已成功收回大部分在Curve穩定幣池攻擊事件中被盜的資金，并將繼續努力收回剩余資金。MetronomeDAO的下一步將急需確定其恢復計劃，目前已建立一個新的msETH/WETH池，并初步注入流動性，將在未來10天內繼續增加。其恢復計劃將包括LP如何在這個新池中申領頭寸。在部署這個新的msETH/WETH池時，項目方確認已經能夠恢復Metronome主網運行。用戶再次能夠管理其Metronome Synth和智能挖礦。[2023/8/3 16:14:49]

今天我們就從現有制度出發，通過對比傳統公司制度與DAO之間的區別，探討其在中國法律框架內合規的可能性。

公司與DAO之比較

公司制是現代商業最偉大的創設之一，依據《公司法》，我國現代公司制企業的主要形式是有限責任公司和股份有限公司。公司制的特點是公司的資本來源廣泛，使大規模生產成為可能；出資人對公司只負有限責任，投資風險相對降低；公司擁有獨立的法人財產權，保證了企業決策的獨立性、連續性和完整性；所有權與經營權相分離。

Syndicate將在6月底之前取消投資俱樂部等產品:5月26日消息，去中心化投資組織?Syndicate 發文表示將在 6 月底之前取消投資俱樂部和組織等產品，屆時用戶將無法訪問。[2023/5/26 9:44:32]

根據我國《公司法》第三條對公司的定義：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

根據美國DAO法案，DAO屬于有限責任公司limitedliabilitycompany，我們今天就借LLC來與現有公司制度進行對比。LLC與DAO最大的特點就是企業成員間具有有限的個人責任和成員管理義務，也就是說，這些成員只承擔自己的過失責任，而不會承擔企業或其他成員的過失責任。LLC的成員既是公司中的股東，又是LLC的成員和雇員，每個成員都有相同的投票權。但有時會從成員中選出稍有管理經驗的成員代表來進行管理。

LLC的決策權和投票權都取決于成員占有的股權比例，大多數情況下，每個成員的股權比例相同，因此他們的決策和投票權也是相同的。但在某種情況下，根據各成員對LLC的出資量不同，這些成員所占的股權比例也會不同，決策權和投票權與他們占有的股權比例相對應。目前在DAO的發展中也已經出現了成員代表管理的大小不等的股權和決策權。

《速度與激情》推出NFT數字藏品:金色財經報道，電影《速度與激情》與Hot Wheels合作，在 Mattel Creations 數字藏品市場上推出了一套獨家NFT藏品系列，該系列包含 11 款來自《速度與激情》的標志性汽車。據悉，這些數字收藏品還有機會兌換實物，完整的 Hot Wheels x Fast & Furious 系列的擁有者將有機會從 2 Fast 2 Furious 中兌換涂有 spectraflame 油漆的超稀有壓鑄版本Suki 的本田 S2000。[2023/5/23 15:19:40]

可以說，DAO是一種兼具有限責任制和合伙制的商業架構，比傳統公司制度更加靈活。除智能合約與公司章程之間的區別、中心化管理和去中心化管理的區別外，DAO成員在組織中擁有比傳統公司成員更多的話語權，其大多數時候并不因自己所占股權比例的大小而喪失自己的聲音。

合伙制與DAO之比較

筆者個人認為合伙制是當前我國與DAO最為相似的商業架構。關于合伙企業的定義與合伙成員責任制度，依據《合伙企業法》第二條之規定：本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業；普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定；有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。

彭博社：FTX通過Alameda持有的銀行賬戶處理部分客戶銀行電匯:11月29日消息，據外媒報道，FTX前首席執行官Sam Bankman-Fried（SBF）談到了FTX是如何接觸到加密交易所無法觸及的受監管銀行的：通過他的交易公司Alameda Research。知情人士稱，之所以出現這種安排，是因為銀行不愿與包括FTX在內的加密貨幣公司開展業務。知情人士稱，為了解決這個問題，一些FTX客戶被指示通過Alameda進行電匯，Alameda被允許在加密貨幣和金融科技銀行Silvergate Capital Corp.開設賬戶。其中一位知情人士表示，直到今年，一些FTX客戶還在繼續進行電匯。

這一安排進一步突顯出FTX與Alameda之間錯綜復雜的關系，后者陷入了記錄管理松懈、集中控制不力的泥潭，這是FTX集團解體的核心。負責監管FTX破產的顧問們更廣泛地指出，數字資產可能出現混在一起，這引發了人們對濫用客戶資金的擔憂，并使兩家公司之間的關系可能成為監管機構和調查人員調查花旗破產的重點。（彭博社）[2022/11/29 21:09:01]

LLC和DAO的特征已經在前面說過，這里就不再贅述，比較DAO和合伙企業制我們可以發現他們的諸多共同點，其一是“成員治理”，根據《合伙企業法》第二十六條：合伙人對執行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。

Polygon鏈上Web3游戲平臺ITSBLOC首款鏈游《DK Mobile：Genesis》開啟預注冊:金色財經報道，Polygon鏈上Web3游戲平臺ITSBLOC宣布旗下首款鏈游《DK Mobile：Genesis》開啟預注冊，該公司此前披露將在2022年內發布至少三款MMORPG和射擊游戲，并于九月初完成了一筆由Vista Labs、Nexus one等機構參投的750萬美元融資。（globenewswire）[2022/9/27 22:32:31]

此處DAO同樣遵循該規則，每個成員都是DAO的股東又同時可以說是DAO的雇員，在未將經營權、管理權外包之前，每個合伙人都可平等的執行合伙企業事務，從這一點上來說正是“去中心化”思想的體現。其二是稅收監管方面，根據《合伙企業法》第六條：合伙企業的生產經營所得和其他所得，按照國家有關稅收規定，由合伙人分別繳納所得稅。DAO同樣是由成員各自繳納所得稅，而不以組織為單位納稅。

說到二者最大的區別，就是責任承擔形式的不同。在我國的普通合伙制度中，合伙人全體必須對合伙企業的債務承擔無限連帶責任。有限合伙雖然受有限責任的保護，但有限合伙人不得參與合伙企業的經營管理活動，沒有發言權。

通過對合伙、公司制度和DAO的比較，我們可以得出結論：DAO事實上就是擁有決策權的有限合伙人。如果作為中小投資者，一方面不愿如合伙一樣，對債務承擔無限連帶責任，而希望享受像公司那樣的有限責任保護；另一方面，不愿像一般公司的股東那樣不得直接插手公司事務，期望自己能夠像合伙人一樣參與企業的經營；DAO似乎是最好的選擇。可惜的是我國并沒有建立LLC制度。

DAO組織可以在我國合法經營嗎？

在現有的法律規范體系內看，這是非常困難的，關鍵在于我國并沒有規定這樣一種特殊的商業架構。想既受到有限責任制的保護，同時全體成員又擁有與合伙企業相同的經營權在當前屬于“魚和熊掌”的問題。普通合伙人之所以對合伙企業承擔無限連帶責任是因為根據法律規定，合伙企業不具有法人資格，也就是說它不是法律意義上的“人”。

法人資格是有限責任制的核心，很多人存在一個誤區：有限公司承擔的是有限責任。其實不盡然，有限公司作為一個有獨立資產的法人，其本身對債務承擔的是無限連帶責任。如果公司不具有法律上的人格，則不具有權利能力，沒有自己的財產，也就無法獨立承擔民事責任。

因此，合伙企業的債務，實際上是由合伙人承擔的，對合伙人表現為無限責任，即合伙人要以其所有的財產承擔合伙企業的債務。

再來說以公司為代表的企業法人，這類主體被法律擬制為“人”，可以擁有自己的財產，能夠獨立承擔民事責任。所以出資人的無限連帶責任實際是被公司法人承擔了。而合伙制企業不具有法人資格，因此合伙企業的債務須由合伙人承擔。這也是法律出于對債權人利益的保護之考量。

因此，對于DAO來說至關重要的有限責任制在我國并不存在。根據我國《公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例》規定，我國公司法人格的取得采登記制，也就是說，是否具有法人資格的關鍵在于是否等取得工商行政主管部門的登記。在法律體系外的DAO顯然是不可能做到的，因此，DAO在我國有很大可能性會被視為合伙企業。

貨幣、NFT等事物存在關聯。并且在實踐中，絕大部分的DAO要不就是自己ICO發幣籌措啟動資金，要么就是通過販售NFT等物籌措資本。并且，當前絕大部分DAO組織籌措的資金都為各類虛擬貨幣，以太坊尤其多。

因此，如果DAO要采用境外的經營模式，在我國境內經營就存在巨大的刑法風險。ICO發幣就不用說了，2017年9月4日，七部委發文指出，ICO本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動，ICO在我國沒有任何商量的余地。

如果是通過類似CityDAO以販售NFT的形式籌措資金的，由于國家針對NFT尚未出臺任何法律文件進行規制，且目前已經有不少大廠公開銷售NFT產品，現階段監管機關對其可能會有一定的容忍度。

但我們絕對不建議通過發行NFT的方式籌措DAO啟動資金和取得成員權，該方法雖然看似可行，但極有可能在監管機關的穿透式監管下被視為924通知中明確禁止的“代幣發行融資”行為和變相ICO行為，從而構成集資詐騙罪、欺詐發行股票罪等罪名。同時，這樣也會使NFT的性質發生異化，成為一種金融產品，這是我們一直以來要極力避免的。

另外，通過籌集虛擬貨幣作為DAO資本的行為也是不為我國現行法律所容忍的。根據924通知：虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動。開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。

由此看來，境外模式的DAO在我國難以合法合規。

寫在最后

境外DAO模式難以在我國合法落地的同時，我們更是要擦亮眼睛，當心打著DAO旗號進行詐騙、非法吸收公眾存款等違法犯罪行為的“有心人”。

近日，颯姐法律團隊已經在執業中發現了不少此類現象，因此我們今天也要借此機會提醒各位伙伴們，必須謹慎看待新技術，理性、合法的進行投資。

本文來自肖颯lawyer，Odaily星球日報經授權轉載。

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