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肖颯:發案率最高 加密資產之組織領導傳銷罪_比特幣

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颯姐團隊收集的涉幣刑案公開判決書2000,其中,組織領導傳銷活動罪409個,占比最高。該罪名頻繁在幣圈出現,是辦案民警十分關注的罪名,今天我們一起聊一聊刑法第224條之一組織領導傳銷活動罪。與大家一起研習,厘清行為邊界,減少案件發生,節約司法資源。

并非所有的傳銷活動都是犯罪

根據兩高、部2013年11月《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》,以銷售商品為目的,以銷售業績為計酬方式的“團隊計酬”,即便是形式上符合三級30人的要件,但也不能按照犯罪處理。但是,對于表面賣商品,實質上“以發展人員數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動,應當以刑法第224條之一定罪處罰。

聲音 | 肖颯:區塊鏈整頓行動已開啟,地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道,中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示:“據我們了解,監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上,也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中,我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到,區塊鏈技術正規軍‘出山’,‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今,幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有:詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

也就是說,罪與非罪的“質變”差別,不在于表面上的團隊計酬方式,而是在于是否不以銷售商品為目的,而是通過“拉人頭”騙取“入門費”。

聲音 | 肖颯:應用區塊鏈存證必須注意四個方面的問題:金色財經報道,中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示,利用區塊鏈對電子證據進行存證提供了新的思路。但在應用區塊鏈存證的過程中,必須注意以下四方面問題:第一,技術應用必須合法合規。第二,數據必須具有強一致性。第三,應具有便利性。第四,應保證技術的安全性。[2019/12/19]

在幣圈類似案件中,遇到了比較棘手的問題,首先要解決,銷售的某個token到底是不是虛擬商品,有無財產屬性,還是僅為犯罪道具;其次,幣圈案件行為方式多表現為“挖礦”,獎勵方式不一定是直接返幣,而可能是加速挖礦成功的進度,這會不會影響案件定性,值得探討。

聲音 | 肖颯:在中國,STO不僅是一種違法行為,還可能會構成犯罪:據新浪財經消息,中國銀行法學研究會理事肖颯在清華x-lab公開課上作了《區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析》的演講,分享了STO,中國法律將怎樣對待、“區塊鏈”新規解讀與未來趨勢、區塊鏈項目落地需要注意細節、區塊鏈項目到底能不能發幣、區塊鏈與ICO的風險五個部分。肖颯表示,在中國,STO不僅是一種違法行為,還可能會構成犯罪。未來如果中國的證監會對STO和ICO進行監管,將會是建立在一個前提上的,這個前提就是我們對證券的定義寬泛了。[2018/12/22]

2013年對于BTC的法律定性已然清晰,即比特幣屬于特殊的虛擬商品,也就是說如果以團隊計酬方式進行比特幣挖礦,在中國法項下,很難定性為組織領導傳銷活動罪;但是其他幣種,尚未到交易所的非主流幣沒有公允價格,適用人群窄,很有可能會被定性為犯罪工具,從而將組織者和領導者引入犯罪圈之內;對于ETH,颯姐個人傾向于將其與BTC歸入同一類;但對于狗狗幣之流,有可能會被認為類似非主流幣而歸入犯罪工具。

聲音 | 肖颯:使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息,近日,中國銀行法學研究會理事肖颯表示,無論是“九四公告”還是“風險提示”,既不屬于行政法規,也不是法律,其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件,具有規范效力,但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資,存在逃稅漏稅的嫌疑。目前,我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為,但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

難點在于,返利方式并非直接給幣,而是給予一種加速的權利,如果這種加速很難折算成財產,則構成刑法第224條之一有法律障礙。學理上,我們可以類比貪污賄賂案件中“三陪女服務”也是財產性利益,但司法實踐里,還是要嚴守罪刑法定原則,禁止類推解釋,將加速權排除在組織領導傳銷活動罪的“計酬”和“返利”之外。

騙取財物

根據司法解釋,傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策,虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景,掩蓋計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段,實施刑法第224條之一規定的行為,從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的,應當認定為“騙取財物”。

首先要注意的點是:參加傳銷人員是否自我感覺被騙或沒被騙,不影響認定“騙取財物”。

其次,騙取財物并非虛置,而是要從傳銷金字塔結構來看,要想維持傳銷組織生存,就要找到下一個擊鼓傳花的冤大頭。按照復利計算,很快全世界的人都不夠傳銷組織發展下線,因此,通過發展下線拉人頭的方式,維持傳銷組織生存是必然失敗的。組織者和領導者對此心知肚明,還繼續許諾給予回報,拿走他人入門費,這就是騙取財物。

然而,幣圈案件略有不同,倘若組織者不給參與者承諾回報,而參與者也明知沒有確定回報,而只是為了拿到token去交易所博一博收益,參與者賺錢賠錢都是來自于交易所的交易獲利,那么事情可能會發生變化。根據颯姐了解,項目方與交易所簽署抽屜協議找量化團隊“托市”已是公開的秘密,倘若組織者領導者與交易所操縱幣價,則還是“騙取財物”;倘若查明,組織者并未與交易所勾結,虛擬幣由于自身的“通縮”或者稀缺性被炒作翻倍,則不能將板子打在組織者身上,起碼不能按照組織領導傳銷罪定罪處罰。

關于競合問題

有法幣的加密資產涉刑案件,經常出現組織領導傳銷活動罪與集資詐騙罪“想象競合”的問題,也就是說:一個行為觸犯了兩個罪名。根據刑法的基本處理原則,想象競合從一重罪處罰。

翻看法條,我們會明顯看出,刑法第192條集資詐騙罪更重,也就是說倘若幣圈案件涉及法幣,應該大量被定性為集資詐騙罪,而不是409個案例被最終判決為組織領導傳銷罪。

個人認為,理由有三:一是對于加密資產、數字代幣的法律性質,把握不準,不知道是否需要按照財產法益進行保護;二是有一種司法觀點從知識產權犯罪延伸出來,即他人占有不足以完全讓所有者的權利滅失,但顯然私鑰為王的加密界,這種傳統知產犯罪的理論不能適用;三是司法鑒定機構對于加密資產的定價十分困難,颯姐承辦和接觸的案件中,有按照行為時三家主流交易所均價給加密資產定價的先例,但是更多司法鑒定機構擔心幣價不穩,影響其公信力,因而拒絕做鑒定,導致沒有犯罪數額,只能排除集資詐騙罪,用組織領導傳銷活動罪定罪處罰。

市面上也有傳聞是關于組織領導傳銷活動罪,罰沒相應加密資產升值等,講真,接管一堆不知道啥時候暴漲暴跌的“雷”,并非美差,更何況還出了四川鏈某事件,各地辦案機關還是十分謹慎的。

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