警惕NFT被DeFi玩壞_比特幣

近期，NFT+DeFi再次掀起熱潮，不少新的玩法涌現。根據國外加密貨幣犯罪和反洗錢報告，"DeFi將是欺詐和洗錢的下一個主要威脅媒介"。今天，颯姐團隊關注一些DeFi平臺借貸，接受數字藝術品NFT作為抵押物，提供虛擬貨幣借貸的刑法風險。對于其中NFT+DeFi的商業模式所涉法律問題，如有疑問或不同觀點，歡迎與颯姐團隊探討。

從行為對象看，作為抵押物的NFT以及作為出借對象的穩定幣，在現行法下認定為“存款”“資金”均存在很大障礙，不滿足非法吸收公眾存款罪的行為對象。?

刑法第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪的行為對象“存款”必須是法定貨幣，而根據《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）中規定的成立條件中的行為對象“資金”也必須是法定貨幣。

人民法院報：比特幣被用作交易等價物值得警惕:人民法院報今日刊文《司法利劍斬“魔”》，文中提到，作為虛擬貨幣的比特幣被用作交易的等價物值得警惕。這些利用虛擬技術實施的新型犯罪手段增強了犯罪的隱蔽性，必須引起司法機關的高度關注。[2020/6/29]

雖然我國將比特幣等加密貨幣認定為“特定的虛擬商品”，但從實然層面來看，加密貨幣具有貨幣的支付結算功能、融通功能，且主管機關已經將各類加密貨幣融通視為融資。在浙江省泰順縣人民法院（2020）浙0329刑初136號林某某等非法吸收公眾存款案刑事判決書中，法院認為比特幣等虛擬貨幣有可能被實質解釋為“資金”和“存款”。而對于不可拆分的NFT而言，其資金屬性顯然要比特幣等弱。因此，在現行法下，吸收NFT和的穩定幣的行為，較難以被認定為是吸收存款和資金的行為。

聲音 | 經濟日報：警惕虛擬貨幣交易死灰復燃:1月3日，經濟日報刊文《警惕虛擬貨幣交易死灰復燃》。文章稱，中國人民銀行營業管理部、北京銀保監局、北京市地方金融監督管理局、北京證監局日前聯合發布防范虛擬貨幣交易活動風險提示。經調查，當前部分虛擬貨幣交易平臺正在面向境內居民提供虛擬貨幣交易服務，甚至通過數字貨幣抵押推出“零息借貸”“雙幣理財”等項目。北京銀保監局相關負責人說：“這嚴重違反了中國人民銀行等七部委2017年9月份發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》，涉嫌從事非法金融活動，擾亂經濟金融秩序。”這位負責人表示，投資者需準確認識代幣發行融資活動的本質屬性。所謂“代幣發行融資”，是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批準非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。[2020/1/3]

先說結論，颯姐團隊認為，DeFi平臺向借款人提供穩定幣的行為模式不構成非法放貸型非法經營罪。標準的DeFi借貸與中心化借貸的明顯區別是，平臺不設資金池，抵押物的抵押、貸款人的資金存管、交付均按鏈上的智能合約執行。行業中一些提供虛擬貨幣借貸的平臺號稱非中心化，實質上接受貸方虛擬貨幣的托管和理財，存在資金池，是中心化的抵押借貸業務，不在本文討論之列。

聲音丨梓岑與 Alex 發聲：需警惕打著EOS側鏈旗號的分叉行為:據 IMEOS 報道，針對 EOS 主鏈、側鏈與分叉， HelloEOS 梓岑與 EOS 黑莊群 Alex表達了如下見解：

在傳統的加密貨幣的側鏈的定義里，側鏈通過一個雙向錨定的機制實現價值傳輸，任何鏈都可以成為任何鏈的所謂“側鏈“。如以太坊可以成為比特幣的側鏈，萊特幣可以成為比特幣的側鏈。這個操作比如可以通過「散列時間鎖合約」來達成。

但這對于EOS來說并無意義！比如散列時間鎖，為了完成這一代幣的交換，需要交易各方在兩條鏈分別發起交易，由于規則的設定最長等待時間可能長達1-2天。

目前，EOS并沒內置快速跨鏈機制（子鏈），啟用快速跨鏈機制的準入制度也并沒有完善（比如是否需要15%門檻）。在目前狀態下，兩條獨立的使用EOSIO軟件的區塊鏈的所謂跨鏈智能合約執行也并沒有經過驗證，能做的事情也并不多，每種特定的操作都需要獨立的合約，而且并沒有任何一個具體的實現出來，而本質上這一行為也需要在兩條鏈有獨立的賬戶，能運行相關的合約才能實現，并不能借此來解決所謂ram費用太高注冊用戶貴的問題。

所以目前市面上的所謂側鏈都是打著側鏈旗號的分叉鏈。無論怎么稱呼這一行為，這些所謂的鏈都跟EOS最大共識主網沒有任何直接關系，有關系也是分叉鏈單方面一廂情愿的想法。只有完全承認EOS代幣持有者權益的能實現快速跨鏈機制的子鏈才是跟EOS主網有直接關系。[2018/7/18]

2019年7月，最高人民法院、最高人民檢察院、部、司法部聯合發布的《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規定，違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，也應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定以非法經營罪定罪處罰。

但值得注意的是，本罪中發放貸款，要求放貸方對貸款有控制權，而在本文討論的DeFi借貸場景下，平臺不設資金池，借方的抵押行為滿足智能合約，則會調用相應的智能合約，完成穩定幣的交付。這一過程中，平臺無法對該等虛擬貨幣進行控制，不滿足非法放貸的要件。

虛擬貨幣并非法定貨幣，因此，平臺提供抵押NFT借虛擬貨幣的金融服務的行為不是中國人民銀行《金融機構管理規定》（銀發[1994]198號）第四條規定的金融行為；提供相關服務的主體也就不是中國人民銀行《金融機構管理規定》（銀發[1994]198號）第三條所規定的金融機構。但是，作為法定監管機構的中國人民銀行在《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發[2018]106號）文件的第二十七條第（二）項中明確，對資產管理業務應實行穿透式監管，“對于多層嵌套資產管理產品，向上識別產品的最終投資者，向下識別產品的底層資產。”

但是，從以上文件即可看出，中國人民銀行采取“穿透式監管”，將“資金”來源、中間環節與最終投向穿透連接起來，按照“實質重于形式”的原則甄別金融業務和行為的性質，虛擬貨幣借貸業務在性質上都與金融行為具有同質性，存在被實質地認定為金融行為的可能性。此時，存在被金融執法部門認定為違法的風險。

以上是今天的分享，感恩讀者！

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