萬字詳解2022年美國Web3監管體系_SEC

原文：《萬字簡述 2022 美國 Web3 的金融監管》

作者：0x阿走

美國 Web3 的各界人士也都在相互奔走，目前逐漸形成了對 Web3 數字資產及科技創新的統一態度：加速監管創新，不錯過任何一次革命性的機會，確保 Web3 革命發生在美國。

美國無疑是全球 Web3 行業的領導者，其對科技創新的包容及鼓勵誕生了無數 Web3 領域的龍頭項目。根據 a16z 的報告“Introducing the 2022 State of Crypto Report”，盡管目前市場進入寒冬，但是我們依然處于 Web3 行業的常規發展周期中，一旦數字資產的價值重新被發現，便會引起各路市場玩家的關注及興趣，無數 Web3 創新創業項目也將隨之拔地而起。美國 Web3 的各界人士也都在相互奔走，目前逐漸形成了對 Web3 數字資產及科技創新的統一態度：加速監管創新，不錯過任何一次革命性的機會，確保 Web3 革命發生在美國！

由于 Web3 項目基于區塊鏈的匿名、去中心化等特性，再加上目前 Web3 項目的應用場景主要在金融領域或帶有金融屬性，那么就非常容易造成項目方與投資者之間的信息不對等，從而引發欺詐、操縱市場等行為。更嚴重的是，一些 Web3 項目的交易（跨境交易）能夠輕松繞過客戶驗證（KYC）以及反洗錢（AML）規定，為犯罪分子、恐怖主義提供融資通道。這些問題都對美國政府的現有的金融監管提出了前所未有的挑戰。

美國政府有必要出于（i）保護投資者及消費者的利益；（ii）規范 Web3 市場長遠健康發展，這兩個基本立場對 Web3 行業進行金融監管。目前，美國政府部門目前主要針對數字資產（Digital Assets）進行金融監管（包括但不限于虛擬貨幣 Cryptocurrency、Non-Fungible Tokens（NFT）、穩定幣等數字資產）并對由數字資產衍生出來的交易所、DeFi 協議、DAO 等領域進行監管探索。

截至 2022 年底，美國針對 Web3 數字資產的金融監管尚未形成統一的監管架構，呈現“多頭監管”的態勢，并由美國聯邦和州這兩個層面共同監管。現任 SEC 主席 Gary Gensler 在 2021 年的 Aspen證券論壇上談到，目前的市場現狀有點類似“狂野西部”時期 ，呼吁國會賦予 SEC 更多的監管權限以規范市場。總的來看，造成目前監管現狀的主要原因還是由于 Web3 數字資產本身的復雜性，可以概括為以下幾個方面：

1、數字資產的種類眾多，各部門對其定義不統一。以比特幣、以太坊、以及其他虛擬貨幣為例，這里就涉及了商品（CFTC）、證券（SEC）、貨幣（FinCEN）、財產（IRS）等不同領域的監管主體。

2、數字資產的生命周期涉及諸多階段，如采礦、發行、存儲、交易、轉移、借貸、衍生品、套利等，并且數字資產的應用場景也不盡相同，如消費、投資、洗錢、黑客活動、恐怖主義融資等，這些都無法全部歸類到統一的監管架構中。

3、Web3 行業還處于早期階段，隨著科技不斷發展，所誕生的新興事物也會不斷增多，涉及的領域也會不斷增多，這就造成了創新始終領先，監管相對滯后。

目前可以說是處于“狂野西部”時期的末期，美國金融監管部門早已過了投鼠忌器的階段，它們完全可以通過 case by case 的形式對高風險項目依次排雷。與此同時，統一的金融監管架構也正在國會醞釀，進入多方博弈階段。在這樣的背景下，在進入 Web3 金融監管大時代之前，本文試圖在美國聯邦層面，簡述美國主要金融監管機構對于 Web3 數字資產的態度及其各自的監管職責，以供參考學習。所謂“他山之石，可以攻玉”，歡迎大家交流指正。

美國證券交易委員會（United StatesSecurities andExchangeCommission,SEC）是根據美國1934年《證券交易法》（SecuritiesExchangeActof 1934）設立而成、直屬美國聯邦政府的獨立機關、準司法機構，負責美國的證券監督和管理工作，旨在保護投資者利益、促進資本的形成，并維護證券市場的公平有序運作。

耐克的Web3社區平臺.SWOOSH與Fortnite達成合作:金色財經報道，耐克Web3平臺.SWOOSH與著名在線多人游戲《堡壘之夜》（Fortnite）合作，提供虛擬體驗，獎勵玩家數字運動鞋。這吸引了大量受眾，僅在過去30天內就有超過2.4億用戶登錄了Fortnite 。

此外，從即日起至6月27日，耐克、堡壘之夜背后團隊Epic Games和品牌游戲開發商Beyond Creative合作推出的“Airphoria”將在堡壘之夜開放，所有游玩10分鐘或更長時間的堡壘之夜玩家都將獲得Air Max 1 '86 Back Bling數字運動鞋。

耐克還與Fortnite合作開發了其他幾款數字產品，包括Airie和Maxxed Out Max服裝，可通過Fortnite Item Shop購買。[2023/6/21 21:50:35]

現任證監會主席 Gary Gensler 曾多次在公開場合表示，除了比特幣、以太坊這類絕對去中心化的虛擬貨幣外，其他大多數項目發行的虛擬貨幣都應被視為“證券”，從而需要在 SEC 申請注冊或申請豁免。這樣嚴格監管的目的并不在于維護機構的權威，而是保護投資者，而是使這個行業能夠長遠地良性發展。SEC 要求發行方必須向投資者披露完整的，且不具有重大誤導性的項目信息，以減少發行方與投資者之間的信息差，保護投資者以供其作出投資決策。信息披露制度是《證券法》的核心之一。

在這樣的背景下，SEC 于 2019 年 4 月 3 日發布了一份名為“數字資產是否屬于投資合同的分析框架（Framework for“Investment Contract”Analysis of Digital Assets）”的指導文件，旨在幫助從事數字資產業務的發行方或其他主體，分析其數字資產是否屬于“投資合同”而應被納入“證券”的定義，從而需要遵守 SEC 的相關規定并履行合規義務。

SEC 有非常大的管轄權限，數字資產一旦被認定為“證券”，就需要遵守 SEC 的相關規定并履行合規義務。可怕的是，數字資產不僅限于虛擬貨幣、還包括 NFT、穩定幣等其他形式的數字資產，更可怕的是，SEC 的管轄權限不只限于美國。在 SEC v. Telegram Group Inc. 案件中 ，SEC 在將 Telegram 發行的虛擬貨幣 Gram 認定為“證券”之后，在 Telegram 發行前緊急向法院申請了禁令。盡管 Telegram 是注冊在英國并在迪拜運營的實體，由于其針對部分美國人發行虛擬貨幣，并且沒有向公眾披露關鍵的信息，SEC 就以保護美國投資者的利益為由對 Telegram 的發行采取了監管執法。

2.1.1 判斷是否屬于“證券”

就數字資產而言，至關重要的是：理清數字資產的發行以及銷售是否屬于“投資合同（Investment Contract）”，從而被歸入“證券（Securities）”的定義，并被納入 SEC 的監管范圍。提到“證券”，就必然繞不開“豪威測試（Howey Test）”。豪威測試是美國最高法院在 1946 年案件 SEC v. W.J. Howey Co. 判決中使用的一種判斷特定交易是否構成“投資協議”的標準。美國 1933 年《證券法》第 2 條定義了什么是“證券”，其定義非常寬泛，包括股票、債券和其他形式的利潤分享協議，它還包括“投資協議”。所以，如果特定交易滿足豪威測試的標準，那么該交易將被視為美國法律體系下的“證券”，需要遵守美國 1933 年《證券法》和 1934 年《證券交易法》的相關規定。

在 SEC v. W.J. Howey Co. 案件中，豪威公司設計出一種商業模式，即向買家出售柑橘園土地之后，又從買家手上租回出手的土地，豪威公司負責柑橘園土地的經營，買家不需要自己打理土地，被動地通過豪威公司的經營分享收益。隨后 SEC 起訴了豪威公司，認為該交易構成了一種投資協議，該投資協議屬于美國《證券法》定義的“證券”的范疇。法院通過具有里程碑意義的“豪威測試”標準來判斷該交易是否構成證券。

簡而言之，證券就是投資人通過金錢的投資這一種形式被動地參與他人的事業，并期望通過他人的努力獲得利益，如果沒有他人的努力或他人的努力失敗了，那么投資人將面臨投資金額損失的風險（there is the investment of money in a common enterprise with a reasonable expectation of profits to be derived from the efforts of others）。判斷虛擬貨幣的發行或銷售是否滿足“豪威測試”的標準，SEC 在“分析框架”中也給出了同樣的三個條件：

美SEC委員：美國可以效仿歐洲的加密貨幣法規:金色財經報道，美國證券交易委員會（SEC）委員Hester Peirce對歐盟匯集其數字金融方案的速度表示肯定。歐洲議會上個月通過了《加密資產市場》（MiCA），為整個27國集團的加密貨幣監管制定了一個全面的框架。Peirce周三在金融時報加密貨幣和數字資產峰會上表示，MiCA可以作為我們的一個模式。她補充說，英國為建立一個有利于加密貨幣的監管制度所做的努力也可以作為對美國的啟發。[2023/5/10 14:55:30]

1. 金錢的投資（The Investment of Money）。除了我們能夠理解“金錢（通常指貨幣）”的常規定義之外，SEC 特別指明“金錢（Money）”的其他定義還包括但不限于：（i）投資者通過完成特定任務（Bounty Program）的方式而獲得的虛擬貨幣獎勵，因為發行人旨在通過這種方式促進其經濟利益并培育其虛擬貨幣交易的市場；（ii）投資者通過空投（Air Drop）的方式而獲得虛擬貨幣的獎勵，因為發行人旨在通過這種方式促進其虛擬貨幣的流通。這里可以看出 SEC 擴大解釋了“金錢（Money）”的定義來滿足虛擬貨幣發行和流通的不同場景。

2. 共同的事業（Common Enterprise）。通常來講，發行方都會發布白皮書闡述其籌資的目的，比如建設一條 Layer One 的公鏈，這就是投資者與發行方共同的事業。但是對于比特幣這種沒有特定明確目的（共同事業）的項目，SEC 則不將其歸類為“證券”。

3. 該投資有合理的期待利益，期待利益來自他人的努力（Reasonable Expectation of Profits Derived from Efforts of Others）。這一直是最有爭議的點，SEC 在其“分析框架”中給出以下解釋幫助分析：

依賴他人的努力（Reliance on the Efforts of Others）。這里的“他人”指為項目的成功提供了重要管理、經營作用的項目方、推廣方或核心貢獻者？（Active Participant），并且該努力將直接影響共同事業的成敗，而投資者僅需付出金錢的投資，并不實際參與項目的運營和管理。所幸SEC 對于 Active Participant 的解釋更接近中心化的項目方，而非去中心化組織中的核心貢獻者，否則就太可怕了！

合理的期待利益（Reasonable Expectation of Profits）。SEC 在分析框架指出，如果存在以下行為，很可能符合“合理的期待利益”的定義：虛擬貨幣的資本增值，或者持有虛擬貨幣可以享受類似于股息、利潤分配，或者持有的虛擬貨幣大大超出了投資者合理使用范圍的，或者項目方/AP 能夠通過持有虛擬貨幣獲利的（可以參考后續 SEC V. LBRY 案件），或者項目方/AP 能夠通過直接或間接的市場推廣使虛擬貨幣增值的行為。

其他考慮因素（Other Relevant Considerations）。聯邦法院通常會考慮虛擬貨幣的經濟模型（Economic Reality）或項目的商業模式，如果虛擬貨幣是有很強消費屬性的，那么就有可能不會構成“投資合同”。舉個不恰當的例子，投資人期望在一個成熟的電商平臺使用其虛擬貨幣來購買一輛特斯拉以作代步（虛擬貨幣的消費屬性），區別于投資者期望通過項目方/AP 的積極建設，使早期公鏈項目能夠不斷完善并投入使用，從而使自己持有的虛擬貨幣增值（虛擬貨幣的投資屬性）。

有意思的是 a16z 在其文章“Principles & Models of Web3 Decentralization”指出，Web3 項目可以通過滿足以下兩點實現法律意義上的去中心化（Legally Decentralized），（i）項目所有運營管理的信息均透明，可供所有人隨時查閱（通過透明的區塊鏈分布式賬本來實現）；（ii）無需中心化團隊額外的管理努力來推動項目的成功或失敗（通過智能合約、去中心化經濟模型以及 DAO 來實現）。在此基礎上，該項目再進行 ICO 或類似行為就可能被認為不符合“分析框架”中提出的“共同的事業”以及“該投資有合理的期待利益，期待利益來自他人的努力”這兩個條件。

SEC 和聯邦法院都強調豪威測試是靈活的，它能夠適應那些以利潤承諾為前提，試圖利用他人資金而設計的各種商業模式。換句話說，SEC 和法院很可能會對事實進行寬泛的解釋，以確保交易可能滿足豪威測試以及分析框架的每個方面的要求。就像法院在 SEC v. W.J. Howey Co. 案件中講的：“對于事實基礎來說，形式是可以忽略的，重點是關注項目的經濟模型及商業模式。”

Evmos將向Kinesis Labs、Osmosis、Diffusion Finance投放440萬美元流動性激勵:10月21日消息，Cosmos生態EVM兼容鏈Evmos通過了一項提案，將在未來90天內向Stablecoin交易協議Kinesis Labs、Osmosis、以及Diffusion Finance上相關流動性池分發270萬枚EVMOS（約 440 萬美元）的流動性激勵。包括 Kinesis Labs 上 axlUSDC/ceUSDC/gravUSDC 以及 USDT、DAI 流動性池和 Osmosis 上 OSMO/EVMOS、Diffusion Finance 上 EVMOS/ATOM、EVMOS/WETH、EVMOS/WBTC 流動性池。[2022/10/21 16:34:24]

來看一個最近 SEC v. LBRY Inc. 的案例 ，法院作出了有利于 SEC 的裁定，使 SEC 的權限得到進一步擴張。LBRY 是一家去中心化的數字內容共享平臺，LBRY 并沒有通過 ICO 發行其虛擬貨幣，而是自行保留了 40% ，余下的 60% 則用于 LBRY 生態系統的用戶，用戶可以在交易所購買交易。SEC 認為 LBRY 處理其虛擬貨幣的行為符合“證券”的定義。法院也認可了 SEC 的觀點，并認為：（i）LBRY 在公開場合的陳述讓潛在投資者意識到投資虛擬貨幣有潛在價值的客觀事實；（ii）LBRY 希望通過 LBRY 的中心化團隊的管理和創業努力去實現虛擬貨幣價值的增長；（iii）法律沒有規定兼具消費屬性和投資屬性的虛擬貨幣不能構成“投資協議”；（iv）SEC 從未聲明發行方只有在進行 ICO 時需要遵守《證券法》的注冊要求。所以，通過這個案例可以看出，想要進行 ICO 或者其他方式發行虛擬貨幣的項目方應該假設 SEC 會將其視為“證券”發行，從而采取對應的合規策略。

2.1.2 注冊或豁免

根據美國《證券法》，所有證券的發行或銷售只有兩種合規方式：（i）在 SEC 進行證券的登記注冊；或（ii）向 SEC 申請證券的豁免注冊。對于通過豪威測試（Howey test）的虛擬貨幣項目來說，SEC 的證券注冊并不適合，因為這種形式會帶來巨額成本以及嚴格的披露要求。所以 SEC 的注冊豁免，就成了虛擬貨幣項目的理想合規路徑。目前，項目方可以根據 Regulation D、Regulation A+、Regulation S 等相關規定注冊豁免 。

Reg D：針對美國合格投資者的私募發行。項目方最常申請的是 Reg D 下的豁免，Rule504、506（b）、506（c）各有各的優勢。最主要的是這三種條例均無需先行向 SEC 申請，只需要項目方在 ICO 后的 15 日內提交一份銷售通知，即 Form D。可以看出，Reg D 比較適合早期私募階段的 Crypto 項目，由于投資者以及融資金額相對可控，所以 SEC 的監管也相對比較寬松。

Reg S：針對美國境外發行，其一是在美國境外進行發行與交易；其二是發行對象必須不屬于美國公民。

Reg A+：針對美國社會公眾。這就相當于一個小型 IPO 了，有了更加嚴格的信息披露要求以及監管合規要求，以保護美國中小投資者的利益為核心訴求。

總的來說，其實 SEC 已經為虛擬貨幣的項目方提供了一條類似于 Web2 企業的合規融資的路徑，比如在早期階段適用于私募合格投資者的 Regulation D（類似于天使輪、A 輪 B 輪階段），以及適用于美國以外投資者的 Regulation S（類似于海外投資者戰略投資），以及后期適合社會公眾的 Regulation A+（類似于 IPO）。但是從經濟效益角度考慮到注冊流程的復雜以及合規的成本，這條合規路徑并不劃算。

那么針對 SEC 可以給出的合規建議是：對于想要進行 ICO 的 Web3 項目方應該假設 SEC 會將其視為“證券”，從而采取對應的整體合規策略。這樣的合規建議的后果是：合規壓力迫使眾多初創 Web3 項目撤出美國（屬地），更有甚至有些項目將美國投資者（屬人）排除在外。

去中心化身份公司Qui Identity完成約500萬美元融資，Round13領投:8月4日消息，去中心化身份公司Qui Identity宣布已完成650萬加拿大元（約500萬美元）融資，數字資產基金Round13領投，OMERS Ventures、Wittington Ventures、以及加拿大和美國Web2和Web3領域的一群匿名天使投資人參投。Round13今年推出一個加密專項基金Round13 Digital Asset Fund，專注于在加密基礎設施和Web3項目上進行投資。（betakit）[2022/8/4 12:02:26]

美國商品期貨交易委員會（Commodity Futures Trading Commission，CFTC）是美國政府于 1974 年設立的獨立機構。美國國會授權 CFTC 管理和執行美國1936年《商品交易法》（Commodity Exchange Act of 1936，CEA）及其頒布的法規，主要負責監管美國商品期貨、期權和金融期貨、期權市場，旨在為了促進公眾利益和金融市場的健全，以保護市場參與者及公眾不受欺詐、市場操縱和其他破壞市場秩序行為的侵害。

早在 2015 年的一次針對 Coinflip, Inc. 的執法行動 中，CFTC 就將比特幣定義為 CEA 下的“商品”（CEA Section 1 a (9) of the Act defines "commodity" to include, among other things, "all services, rights, and interests in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in." The definition of a“commodity”is broad […] Bitcoin and other virtual currencies are encompassed in the definition and properly defined as commodities.”）。Coinflip, Inc. 運營著一家名為 Derivabit 的比特幣金融交易平臺，為投資者撮合比特幣期權合約，在運營期間未遵守 CEA 及 CFTC 監管規定履行合規義務，從而受到 CFTC 的監管執法處罰。此外，現任 CFTC 主席 Rostin Behnam 也表示 CFTC 的監管框架已經具備監管數字資產市場大部分虛擬貨幣的能力，包含比特幣和以太坊以內。在 CFTC 官網 Digital Assets 的專欄里也專門發布了關于數字資產（主要涉及虛擬貨幣）的信息，明確告訴公眾：數字資產，包括所有虛擬貨幣，屬于“商品”。

2.2.1“商品”期貨交易的監管合規

根據 CEA 第 1 a（9）項的規定，CEA 項下的商品是一個非常寬泛的定義，其不僅包括實體商品，還可以包括無形商品，以及類似于碳排放權的權利與利益等（…all other goods and articles…and all services, rights, and interests…in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in）。此外，美國多個司法判例也認定虛擬貨幣是 CEA 定義下的“商品”，必須遵守 CEA 及相關法律規定并接受 CFTC 的監管。

在此基礎上，如果虛擬貨幣的交易滿足：（i）交易對象必須是 CEA 所定義的“非合格合約參與者”（non-eligible contract participant）；（ii）交易是以保證金或杠桿的方式進行的（on a leveraged or margined basis）；且（iii）商品在 28 天內并未“實際交付（actual delivery）”，那么該種交易將被定義為 CEA 第 2（c）2 D 項下的“期貨交易（a contract of sale of a commodity for future delivery）”，那么結果是提供交易的平臺及從事交易的機構必須必須遵守 CEA 及相關法律規定并接受 CFTC 的監管。

在最近的一個 CFTC v. Ooki DAO 的執法案件中 ，CFTC 不僅僅在其固有管轄范圍內進行監管，還意圖將責任主體拓展到 DAO 的成員。Ooki DAO 是一個去中心化自治組織，DAO 組織成員通過提案、投票等手段運營管理著一個名為 bZx 的去中心化 DeFi 協議。CFTC 認為，bZx 協議交易的數字資產（虛擬貨幣）屬于 CEA 項下的“商品”，此外，bZx 協議從事的交易屬于 CEA 定義的“期貨交易”，那么 bZx 協議的實際控制人以及運營者就必須遵守 CEA 及相關法律規定并接受 CFTC 的監管。由于 Ooki DAO 從未在 CFTC 登記注冊，CFTC 就指控 Ooki DAO 通過向美國居民提供非法的杠桿和保證金交易，從而違反 CEA 以及 CFTC 的相關法律規定。

Nexo正在與花旗銀行合作以整合加密借貸平臺:金色財經報道，數字資產公司 Nexo 發布博客文章稱，正在與銀行業巨頭花旗合作，以整合其他受到近期市場低迷打擊的加密借貸平臺。 Nexo表示，加密領域即將進入大規模整合階段，剩余有償付能力的參與者（如 Nexo），準備收購有償付能力問題的公司資產，以便提供即時流動性。Nexo正在與花旗銀行合作，以確保在所有收購和流動性重組交易方面獲得一流的建議，以便幫助困境中的投資者能夠盡快重新獲得資金。這對于恢復加密系統的信任大有幫助，而Nexo強大的財務狀況使其能夠致力于在其中發揮作用。[2022/6/23 1:25:40]

2.2.2 對 DAO 的監管探索

CFTC 在這個案件中對于違反期貨交易資質的指控并不新奇。值得注意的是，CFTC 還要求參與 Ooki DAO 投票治理的成員承擔個人責任。CFTC 的監管邏輯如下：

首先，據聯邦法律，Ooki DAO 符合非法人組織（unincorporated association）的定義，其由以下四個方面構成：(1）一個自愿的個人團體（voluntary group of persons）；(2）沒有組織性文件（without a charter）；(3）由各方共識組成（formed by mutual consent）；(4）以促進共同目標為目的（for the purpose of promoting a common objective）。

其次，CFTC 根據相關聯邦法律以及一系列州有關合伙法的判例，認定盈利性（for profit）非法人組織的成員需要對組織的行為承擔個人責任。這區別于 LLC 或 Corp 等法律實體能夠將實體責任與個人責任區分開來，這對于 DAO 來說是致命的。CFTC 將中心化實體與 Ooki DAO 組織進行類比，即 LLC 與 DAO 同樣控制著 bZx 協議，LLC 通過成員投票對 bZx 協議進行治理，而 Ooki DAO 同樣通過成員投票對 bZx 協議進行治理。因此，CFTC 表示：一旦 OOKI 虛擬貨幣持有者通過治理貨幣投票來影響 Ooki DAO 治理提案的結果，那么該 Ooki 虛擬貨幣持有者就可以被認定為自愿參與 Ooki DAO 治理而需要對 DAO 的行為承擔個人責任。

案件更多的細節還需要等到開完聽證會后才能確認。但是無疑，這次 CFTC 的監管行動在 Web3 行業里引起了相當大的震動，最主要的原因是通過 DAO 投票參與治理的成員可能需要直接承擔法律責任。雖然美國監管機構一直在擴大對數字資產方面的影響力，但令許多人驚訝的是，第一個對 DAO 出手的會是 CFTC，而不是 SEC。可能是因為 CFTC 發現這個案件的性質比較惡劣，因為創始人公開承認他們創建一個 DAO 是為了逃避美國的監管。

美國金融犯罪執法局（Financial Crimes Enforcement Network，FinCEN）成立于 1990 年，在 2001 年 9.11 事件后，因《美國愛國者法案》的要求被納入美國財政部，成為其下屬機構。FinCEN 主要負責監督和實施關于反洗錢（Anti-Money Laundering (AML))、打擊恐怖主義融資（Combating the Financing of Terrorism (CFT)）和客戶盡調（Know-Your-Customer (KYC)）等方面的工作，一方面，負責防范和懲罰國內外洗錢活動、打擊恐怖主義融資和其他金融犯罪，另一方面負責收集和分析金融交易信息，通過研究金融機構的強制性披露信息，追蹤可疑人員和活動。

FinCEN 的權利來自于美國《銀行保密法》（Bank Secrecy Act,BSA），FinCEN 將虛擬貨幣視為“貨幣（value that substitute for currency and are therefore“monetary instruments”under the BSA）”。根據 FinCEN 于 2019 年 5 月 9 日發布的“Application of FinCEN’s Regulations to Certain Business Models Involving Convertible Virtual Currencies”，明確了向美國人提供服務的虛擬貨幣“管理方”（如虛擬貨幣發行方，ICO 相關項目方）和“兌換方”（如 CEX、DEX 這些虛擬貨幣交易所），如滿足“資金傳輸者”（Money Transmitter）的定義，則屬于 BSA 下的貨幣服務企業（Money Service Business，MSB）。所以，所有從事虛擬貨幣交易業務的主體都需要遵守 BSA 以及相關金融監管的規定并履行合規義務。FinCEN 的合規義務包括要根據 BSA 向 FinCEN 進行登記、報告、接受 FinCEN 的監管、建立相應的反洗錢合規體系、收集客戶信息并報告可疑的金融活動等一系列要求。

早在 2015 年，CFTC 就對 Ripple Labs Inc. 進行了 70 萬美元的監管處罰 ，原因是 Ripple Labs Inc. 及其子公司 XRP II, LLC故意違反 BSA 的規定，在未向 FinCEN 申請 MSB 牌照的情況下從事其虛擬貨幣 XRP 的銷售及兌換，并且未能建立相應的反洗錢合規體系，未能收集客戶信息并報告可疑的金融活動。

也就是說，任何主體想要在美國開展合規虛擬貨幣交易業務（目前主要涉及的還是交易所領域），都需要向 FinCEN 申請注冊 MSB 牌照，實施全面的反洗錢風險評估和報告機制，特別是涉及到資金的跨境轉移，虛擬貨幣、法幣、穩定幣的兌換等。孫割近期收購的火幣交易所（火必？）就在 2018 年宣布獲得美國 MSB 牌照，此外，據《紐約時報》報道稱，Twitter 最近也向 FinCEN 提交了成為 MBS 的注冊文件，為其進軍 Web3 支付鋪平道路。

區別于中心化實體，特別需要注意的是 DeFi 領域，像 Tornado Cash 這樣的 DeFi 協議，通常是托管在以太坊區塊鏈上的去中心化智能合約，允許任何人通過互聯網接入進行交易。那么針對智能合約如何合規就需要監管的明確，相信很快 DeFi 類項目都會面臨 FinCEN 的監管壓力。

相比之下，同隸屬于美國財政部的 OFAC 擁有更廣泛的監管權限，其來源于 1977 年通過的《國際緊急經濟權力法》（IEEPA），OFAC 監督美國的所有金融交易，并可制裁任何對國家安全構成威脅的個人、實體或國家。

美國海外資產控制辦公室（The Office of Foreign Assets Control of the US Department of the Treasury，OFAC），成立于 1950 年，是美國財政部下屬機構，其使命在于管理和執行所有基于美國國家安全和對外政策的經濟和貿易制裁，包括對一切恐怖主義、跨國和麻醉品交易、大規模殺傷性武器擴散行為進行金融領域的制裁。OFAC 雖然名聲相對較小但權力很大，通常針對國家、實體或個人發布制裁清單，對違反 OFAC 規定并與制裁清單內的國家、實體或個人進行交易的行為實施處罰，同時，經特別立法授權可對美國境內的所有外國資產進行控制和凍結。

在今年 6 月，OFAC 宣布對一個虛擬貨幣混幣應用平臺 Blender.io 進行制裁 ，稱其支持黑客組織 Lazarus Group 超過 2,050 萬美金的洗錢活動，該黑客組織由朝鮮民主主義人民共和國 (DPRK) 支持并于 2019 年被美國制裁。OFAC 制裁的原因是其為美國境內外非法網絡活動提供實質性的（Materially）協助、贊助或金融和技術上的支持，這些行為可能對美國的國家安全、外交政策、經濟健康、金融穩定造成重大威脅。OFAC 凍結了 Blender.io 所有的在美資產并禁止美國實體或個人與 Blender.io 進行任何交易。

再來看 Tornado Cash 案件 ，在今年 8 月，OFAC 的官網顯示，Tornado Cash 為美國境內外非法網絡活動提供實質性的（Materially）協助、贊助或金融和技術上的支持，自 2019 年創建以來已用于洗錢價值超過 70 億美元的虛擬貨幣，其中包括為 OFAC 制裁清單上的實體、個人提供支持，這些行為可能對美國的國家安全、外交政策、經濟健康、金融穩定造成重大威脅，因此受到 OFAC 的制裁。

這與 OFAC 制裁 Blender.io 的邏輯相同，區別在于這是 OFAC 首次對鏈上去中心化智能合約直接制裁。Tornado Cash 是一個智能合約，創始人在此前就將所有管理手段都已經移交，使其成為一個完全去中心化，自主運營的鏈上協議。這就引起了 Web3 行業對 OFAC 監管權限的擔憂，是否擴大解釋了 OFAC 的監管權限？此外，Coinbase 以及 Coin center 等一些 Web3 組織更是對 OFAC 提起訴訟，稱 OFAC 無權限制對軟件程序進行制裁，因為軟件代碼是一種言論的一種表達形式，并且可能侵犯美國憲法《第一修正案》的公民言論自由及個人隱私的權利（援引 1996 年的著名判例 Bernstein v. the U.S. Department of State）。

美國國家稅務局（Internal Revenue Service），隸屬于美國財政部。2014 年 3 月，IRS 出于稅收目的，將數字資產定義為“財產（Property）”，這區別于 CFTC 將數字資產定義為“商品”，SEC 將部分數字資產定義為“證券”，FinCEN 將數字資產中的虛擬貨幣定義為“貨幣”。在此基礎上，IRS 已設置相應的征稅指導，適用于財產交易的一般稅收原則也適用于使用數字資產的交易。由于稅收問題過于復雜，這里不多作敘述。

“確保 Web3 革命發生在美國！”這是美國共和黨眾議員 Patrick McHenry 在 2021 年底的數字資產聽證會上的吶喊，他還提到一個非常關鍵的點，即立法要為創造者和企業家在 Web3 的創新上提供必要的清晰定義，這將促進 Web3 市場蓬勃發展，并通過制定明確的規則來預防欺詐和操縱，從而保護投資者、消費者 。

的確，可以看出美國監管機構從最初僅將數字資產納入各自的管轄范圍，到目前也將數字資產衍生出來的運營方、發行方等納入監管，并且在不斷探索監管路徑。但是存在的問題是，對于 Web3 的科技創新，美國監管機構并未就許多類似 DeFi、DAO、去中心化智能合約等新興主體概念以及責任范圍給出一個明確的定義，這就造成了監管在進一步探索路徑的時候，容易引起 Web3 行業的恐慌，甚至擔心監管的進一步措施將遏制 Web3 科技創新的發展，尤其是 OFAC 對類似于 Tornado Cash 這樣的隱私應用混幣器“一刀切”式的制裁。所以，通過何種監管方式既能保證鼓勵科技創新，又能遏制非法活動，保護投資者利益，就顯得至關重要了。

美國在完善監管方面非常值得期待，經過多方的努力，“確保 Web3.0 革命發生在美國”已經成為美國決策層的共識。2022 年 6 月來自 Wyoming 州的美國共和黨參議員 Cynthia M. Lummis 提交了一份名為《負責任的金融創新法案》（Responsible Financial Innovation Act）的立法提案（目前還在在委員會審議階段），該法案能與現行法律結合，為數字資產創建一個較為全面的監管框架，試圖“務實”地回應目前數字資產金融監管上存在的問題，旨在消費者保護、監管透明、促進金融創新及市場靈活性中取得平衡。該法案對 SEC 和 CFTC 的監管范圍、數字資產的定義作出了更為明確的劃分，也對數字資產的稅收、支付型穩定幣、數字資產交易所、數字資產服務商、數字資產自律協會及金融創新咨詢委員會等方面作出了規定。可以說，該法案是目前美國最全面的數字資產監管法案，其監管框架和思路值得借鑒。

除此之外，白宮也于今年 9 月 16 日發布了“First-Ever Comprehensive Framework for Responsible Development of DigitalAssets”，旨在促進多部門合作，為數字資產的監管提供更為清晰的方向。同時，我們看到金融穩定理事會（FinancialStabilityBoard, FSB）以及 IMF 等國際金融組織都在著手準備建立針對數字資產的監管框架 。

目前這個 Web3“狂野西部”時期，非常像 2008 年金融危機之后，2010 年 Dodd-Frank 法案 出臺之前的時期。Dodd-Frank 法案從防范金融系統性風險，保護消費者利益角度出發，重新構建美國金融秩序，期望以此恢復對美國金融體系的信心。Dodd-Frank 法案主要包括以下內容：（i）實施系統性風險監管，進行監管機構及監管功能重組，成立金融穩定監管委員會（FSOC），改變金融機構“大而不能倒（Too Big Too Fail）”局面；（ii）采用“沃爾克規則（Volcker Rule）”，限制銀行等金融機構進行自營交易，從而使銀行等金融機構從之前的混業經營時代回到分業經營時代；（iii）加強衍生品市場監管，監督過度投機行為；（iv）設立消費者金融保護局（CPFA），加強消費者和投資者保護。我們來簡單類比目前 FTX 暴雷后的情況：造成危機的主要原因或原因之一都是高杠桿；由于自營交易板塊 Alameda 的嚴重虧損，造成 FTX 金融機構的風險，并且很快傳導至整個虛擬貨幣市場，形成系統性風險；監管機構管轄權限受限，沒有一個統一的跨部門的協調機構，導致罪魁禍首依然逍遙法外；消費者無處尋求保護。恩？有沒有很熟悉？依舊是當年的味道。

雖然目前美國國會堆積著大幾十部關于數字資產的法案待審議，但是隨著 2022 年數字資產市場眾多黑天鵝事件的出現，尤其是 FTX 暴雷之后，必然將加速美國進一步完善 Web3 的金融監管的決心，以期在打擊違法犯罪的同時，促進科技創新，確保 Web3 革命發生在美國？？？

最后援引 SEC 委員 Hester Peirce 的一段話作為結尾：“許多科技創新的實驗都會失敗，但失敗可以為未來的成功指明方向。因此，為科技創新提供寬廣的實驗空間至關重要，同時采取適當的保護措施以減輕傷害。這樣的實驗能為監管者和市場參與者提供寶貴的經驗。”

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