陳云峰：數字貨幣行業的競業限制條款適用問題探討 | 火星號精選_加密貨幣

通常來講，競業限制是指用人單位為了保護其商業秘密和競爭優勢，與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位的商業秘密的勞動者約定，在勞動合同解除或終止后的一定期限內，不得到與本單位生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與本單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。包括法定和約定的競業限制義務，法定的競業限制義務為根據《公司法》規定的董監高在職期間的競業限制行為；約定的競業限制義務是指依據《勞動合同法》與特殊類型的勞動者通過協議約定的競業限制條款。本文主要探討企業和員工之間的約定競業限制條款的適用相關問題。

一、企業董監高等核心成員

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主體范圍

根據《勞動合同法》第二十四條“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。也就是說，競業限制義務主要針對公司董事、高級管理人員、負有保密責任的主體。

前兩類主體比較容易區分，而對于負有保密義務的主體，則應當首先從以下方面考慮企業的技術信息、商業信息是否構成商業秘密，方可將保密義務附加于員工：

聲音 | 律師陳云峰：可區塊鏈技術作為保護“商業秘密”:7月8日，中倫文德律師事務所高級合伙人，互聯網金融專業委員會主任陳云峰發表文章《區塊鏈技術作為“商業秘密”保護的模式探討》。文章指出，區塊鏈技術作為一種新型技術，其技術基礎是開源的（即開放源代碼，用戶可以利用源代碼在其基礎上修改和學習），企業通常會對基礎性的技術進行修改，并構建與之相匹配的生態應用。在此情況下，很難證明技術源代碼的“秘密性”，因此，考慮將利用區塊鏈技術原理而構建的商業生態應用或計劃作為經營秘密進行保護更為妥當。[2019/7/8]

是否與員工簽訂保密協議；

企業的信息是否具備實用性、價值性；

商業秘密的可得性，即員工獲知的信息是否與企業的商業秘密相同或實質相同；

是否為公眾知悉，即企業是否采取合理的保密措施。

通常來說，企業和員工之間會約定保密條款，只要企業的商業秘密有效存續，則員工的保密義務始終存在，即保密義務是一種不侵犯他人商業秘密的不作為義務。即使保密協議約定的期限屆滿或勞動合同終止，只要企業的商業秘密尚未喪失，并不影響員工保密義務的延續。

現場 | 陳云峰：數字貨幣抵押需要謹慎進行:金色財經現場報道，12月26日，在由金色財經主辦的金色沙龍上海站現場，中倫文德律師事務所高級合伙人陳云峰發表了演講，他講到了數字貨幣抵押的有效性，他說在法律文件里沒有發現比特幣不能抵押這件事，雖然沒有明確禁止不能抵押，但是這件事依然要謹慎進行。他建議量化團隊在文件里要明文規定，幣錨定一個法幣的具體數字，因為在贖回時不確定因素很多，并且數字資產的波動性極大。[2018/12/26]

因此，在協議約定情況下，競業限制的約束主體可包括企業的董監高及掌握企業商業秘密的特定主體，而對于競業限制的范圍、地域、期限由企業與勞動者在不違反法律、法規的規定的前提下也可自行約定

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競爭業務

企業與員工的勞動合同中通常會約定：“員工在職期間不得自營或者為他人經營與公司同類的行業。”

員工管理制度中亦會規定：“員工應避免可能影響公司決策或行為的任何外部經濟利益，外部商業利益包括但不限于：個人或家庭成員在一家與公司有業務往來的公司擁有實質性的經濟利益，該經濟利益為員工凈資產或收入的主要部分，或該企業與公司的業務為該企業業務的主要部分。”

獨家 | 中倫文德律師事務所陳云峰：境外主體同樣涉嫌違反我國的監管規定:金色財經就前幾天央行發布的禁止交易所面向中國用戶提供數字貨幣交易服務這一規范采訪到中倫文德律師事務所陳云峰，陳云峰表示：根據我國對于虛擬貨幣交易的監管要求，對該條規范擴大解釋的情況下，從事前述虛擬貨幣交易平臺的主體，即便屬于境外主體，同樣涉嫌違反我國的監管規定。

若虛擬貨幣交易所的實際控制人為我國主體，尤其在涉嫌刑事犯罪的情況下，很大程度上會追究相應實際控制人的責任。若虛擬貨幣交易所屬于非我國自然人、企業或其他組織控制或運作的境外交易所，如果向我國公民提供虛擬貨幣交易服務的，則依據我國對于涉外司法管轄的法律分析，相應追究其民事或刑事相關的法律責任。

因此，由于虛擬貨幣交易所的交易發生在中國境內，很大程度上受到我國司法管轄，但是由于交易的涉外性、交易環節往往較為復雜，給調查機關取證帶來一定困難，同時又由于我國監管部門已經發文提示虛擬貨幣交易風險的情況下，境內投資者主動參與交易的，其后果是否應當“自擔”，還需要機關、司法機關的多方面調查認定。[2018/9/22]

以上條款的主要目的在于約定員工個人和家庭成員的競業限制范圍，由于董監高及核心成員掌握公司的重要商業信息，其從事與企業相競爭的行業后，很大程度上會利用從原單位獲取的商業信息為新公司提供服務，從而損害原企業利益。因此，企業應當對競業限制領域做出明確限制，從實質上存在競爭關系角度進行考慮，但如果領域限制模糊或不合理的競業限制協議或條款也可能無效。

獨家 | 中倫文德律師事務所陳云峰：各國政府正逐步規范區塊鏈行業發展:針對近期全球各國公布的區塊鏈以及加密貨幣監管政策，金色財經獨家采訪中倫文德律師事務所高級合伙人、互聯網金融專業委員會主任陳云峰律師進行政策解讀，陳云峰律師表示，全球各個國家相繼出臺區塊鏈技術、加密貨幣的政策，主要能夠釋放兩個信號：

1、區塊鏈行業逐步受到各國政府部門的關注，政府已經開始研究并且規范行業發展，這對行業發展是非常重要的，創新科技如果確實能夠解決現實的痛點的話，將會慢慢從一群人、一個行業擴展到整個國家各個方面的應用。

2、整個監管形式毫無疑問是趨嚴的，從無法可依到明確的行業標準、政策，甚至立法，都逐步規范區塊鏈技術、加密貨幣領域的發展和應用。[2018/7/27]

對于幣印和潘某等創始人來說，其從事的礦池業務和比特大陸之間的競業限制情況，則要具體考慮競業限制協議的有效性、礦池業務重合情況，以及約定的競業限制范圍，并從公平合理角度判定各方承擔相應責任的合理性。

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補償金約定

根據《勞動合同法》第二十三條規定，“用人單位和勞動者可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”故企業可以與勞動者約定按月或者一次性向勞動者發放經濟補償，并且在員工離職之日起開始發放。

聲音 | 互金專委會主任陳云峰：對于區塊鏈和虛擬貨幣項目，檢察機關更注重“結果”的導向性:中倫文德律師事務所高級合伙人、互聯網金融專業委員會主任陳云峰今日在巴比特上發布文章。他在文章中表示，區塊鏈和虛擬貨幣的發行同傳銷活動存在很大的相似性，是否會被歸類為傳銷活動，取決于項目的真實性和投資者回報形式的可靠性。如果區塊鏈和虛擬貨幣項目最終無法落地，引發了惡性的群體性事件，檢察機關很可能會出于“結果”導向性的原則認定其構成非法集資詐騙類犯罪或者組織領導傳銷活動罪。[2018/7/19]

另外，由于經濟補償金無上限，企業和員工之間可依據競業限制程度就競業限制補償金進行協商，但如果各方未明確約定的，則根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。”即如果員工履行了競業限制義務，則可以按照前款規定主張相應補償金額。

因此，限制勞動者的擇業自由或者競業自由需要以存在明確約定的競業限制義務為前提，如果比特大陸和潘某等三名雇員之間確實簽署了競業限制協議，并且比特大陸已依協議約定支付競業限制補償金，則潘某等高管應當負有競業限制義務；如果比特大陸未支付競業限制補償金，則雙方的競業限制約定很可能無效。

二、普通員工

企業的董監高、核心技術人員由于職位特殊性，應屬于競業限制義務的限制范圍，那么對于普通員工來說，如其未通過崗位直接獲取企業的商業秘密，其競業限制義務可否通過合同約定，則要從競業限制制度本質考慮。競業限制義務確立的本意在于：通過禁止掌握企業商業秘密的員工從事相同領域的工作而避免其使用該秘密，即當且僅當對企業合法權益的保護只能通過前述手段才能實現時，競業限制才有施行的必要性。因此，對于一般員工來說，如企業確認其崗位可獲知企業的商業秘密，則屬于應當簽訂競業限制協議范疇，應當按照前述董監高等核心成員的標準進行約定。

如企業與普通員工未簽訂競業限制義務，且其離職后加入的新公司未利用其掌握的商業秘密，便取得市場競爭優勢，則不能一概而論屬于侵犯原公司的商業秘密的情形，此時應當從市場合理競爭考慮，由于交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，因此任何人都可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此進行商業機會的爭奪是競爭的常態，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對于同一交易機會而言，競爭對手之間一方有所得另一方即有所失，利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。

因此，企業只有證明競爭對手在爭奪商業機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業道德，通過不正當的手段攫取其可以合理預期獲得的商業機會，才為《反不正當競爭法》所禁止；對于員工來說，如在職期間籌劃設立新公司，并在離職之后與原公司開展競爭的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德，則應考慮從自愿、平等、公平、誠實信用的原則角度出發，考慮是否符合《反不正當競爭法》規定的以不正當手段從事損害企業合法權益的行為。

三、法律責任

依據《勞動合同法》規定，勞動者違反競業限制義務的，用人單位有權要求勞動者支付違約金作為承擔違約責任的方式；如給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。在不同的情形下，對于違反競業限制義務方的法律責任及各方的舉證責任也不相同。

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違約金標準

對于違約情形、違約責任的承擔主要取決于企業與員工的協議約定。通常情況下，競業限制協議中會約定：“員工違反本協議，給公司造成經濟損失，應承擔全部賠償責任，并向公司支付萬元作為違約金。”此處注意，該違約責任的承擔須由企業證明員工的違約行為給公司造成實際損失為前提。

另外，司法實踐中法院通常會考慮企業支付競業限制補償金的數額、勞動者在用人單位的工作年限、勞動者的職務、勞動者主觀過錯程度以及給用人單位造成的損害等諸多因素，判定用人單位與勞動者約定的競業限制違約金是否存在過高或過低的情形，并予以調整。

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損害賠償

實踐中，損害賠償須由企業證明其侵權損失，及損失與侵權人之間的因果關系為前提，另外，對于企業來說，應當有義務審查新員工的競業限制情況，否則由于業務存在競爭且市場利益沖突的情況下，很有可能被司法機關追究相應的侵權責任。其侵權責任是否成立主要從以下幾點考慮：

現有財產及可得利益損失

侵權人違反競業限制義務導致企業的競爭優勢減損以及基于這種優勢所帶來的經濟利益的損害。對于可得利益來說，由于未來價值的不確定性、淘汰周期等因素，對其舉證存在一定的困難。

侵權人的獲利

侵權人的獲利指在侵權期間實施侵權行為所獲得的全部利潤。

侵權人的主觀過錯

侵權人明知企業擁有一些重要的、具有競爭優勢的信息或資源，仍然惡意跳槽或者新設企業從事與原企業相競爭的業務。

侵權人的職位

不同的員工由于崗位職責不同獲取的企業的商業信息不同，因此，對于董監高等高級管理人員違反競業禁止義務，則造成的損害后果相對比普通員工嚴重得多。

以本案為例，比特大陸主張以幣印開采的26825枚比特幣的收入為其損失賠償金額，根據我國的舉證規則，比特大陸須對各方的競業限制協議、違約事實、損失情況等承擔舉證責任，而幣印及潘某等高管則要承擔不侵權的舉證責任。

總之，對于數字貨幣企業來說，一旦發生糾紛的情況下，除考慮限制主體、競爭企業外，還要對違約金額、損失情況等進行證明，但是由于不同法院對于數字貨幣的認知不同可能出現不同的判決結果。

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