萬變不離其宗：虛擬數字貨幣是創新還是犯罪？_區塊鏈

肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任

周淑敏：詐騙犯罪辯護律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員

——力求在詐騙犯罪、經濟犯罪案件辯護領域做到極致專業

一、前言

近年來，利用虛擬數字貨幣、區塊鏈等高科技手段進行運作，涉嫌詐騙、傳銷、洗錢、非法集資、非法經營罪以及其他犯罪的新類型案件層出不窮。

如何看待這些與時俱進的、高大上的新概念、新事物？是現代創新還是以創新為名、行犯罪之實？技術是中立的，是無辜的，關鍵是利用技術的人有沒有實施違法犯罪行為？法律有國界，我國法律尤其是刑法是如何規制的？法律具有滯后性，法有限而情無窮。

但萬變不離其宗，從復雜到簡單，關鍵看其運作模式是否具有嚴重的社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性？是否符合具體犯罪的主客觀構成要件？這里面一方面涉及到實體法層面的罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪、重罪與輕罪等方面的復雜疑難問題，另一方面還涉及到刑事訴訟法、刑事證據法這方面的理論與實務問題。

總而言之，新類型案件無論在法律理論上，還是在司法實務中都不是一個簡單的問題。

二、正文

近日，財聯社、證券時報、今日頭條、澎湃新聞等各大媒體平臺、互聯網平臺報道了一則新聞：

數字資產交易平臺OKEx發布暫停提幣公告，稱該公司部分私鑰負責人徐明星正在配合機關調查，目前正處于失聯狀態導致無法完成授權，OKex決定于2020年10月16日12:00開始暫停用戶提幣。OKEx成立于2014年，是知名的比特幣交易平臺之一。OKEx的錢包中有大量投資者所儲存的OKB、比特幣、以太坊等各種數字貨幣資產，僅比特幣數量就達20萬個，約合150億元人民幣。受此消息影響，OKEx平臺幣OKB迅速下挫，24小時跌幅一度超過10％，主流數字貨幣也全線下跌，比特幣一度跌破11200美元，關聯公司歐科云鏈股價也一度暴跌16%。

LayerZero宣布上線zkSync Era主網:4月27日消息，全鏈互操作性協議LayerZero宣布上線zkSync Era主網。[2023/4/27 14:31:23]

2020年10月21日11時，OKEx發布最新公告，2020年10月21日20:00(HKT)恢復法幣交易，但用戶仍無法提幣。

多位加密貨幣圈人士稱，此事可能與徐明星涉及洗錢等問題有關。值得注意的是，OKEx曾多次被爆“宕機”，最為嚴重的一次是“9.5爆倉事件”。創始人徐明星一度被帶入派出所協助調查數字貨幣欺詐的情況。2019年10月，楊永興向媒體爆料稱，自己在OKEx平臺多個賬戶被無故凍結、注銷，合計近8億元的資產憑空消失。該事件在圈內引起了廣泛關注。

從上述新聞報道可知，數字貨幣近年來成為活躍于貨幣市場的一項新事物，它的興起一方面有利于進行金融領域的創新；另一方面也會因價格不穩定極易造成市場波動、易淪為犯罪工具、沖擊原有的貨幣政策。一些不法分子可能利用這一新生的科技金融模式在管理中的漏洞進行詐騙、非法集資、洗錢、黑市交易等方面的犯罪。本文將通過分析數字貨幣的本質與特征，結合刑法案例和理論，解讀數字貨幣可能涉及的各類犯罪風險。

三、虛擬數字貨幣的本質與特征

數字貨幣，是電子貨幣形式的替代貨幣，包括比特幣、萊特幣、比特股、點點幣等。數字金幣和密碼貨幣都屬于數字貨幣。

歐洲銀行業管理局將虛擬貨幣定義為：價值的數字化表示，不由央行或當局發行，也不與法幣掛鉤，但由于被公眾所接受，所以可作為支付手段，也可以電子形式轉移、存儲或交易。

數字貨幣可以認為是一種基于節點網絡和數字加密算法的虛擬貨幣，這不同于虛擬世界中的虛擬貨幣，因為它能被用于真實的商品和服務交易，而不局限在網絡游戲中。

區塊鏈IP許可解決方案MINTangible完成種子輪融資，Tagus Capital領投:金色財經報道，基于NFT的區塊鏈IP許可和特許使用解決方案MINTangible宣布完成種子輪融資，Tagus Capital領投，Virginia Venture Partners和一批天使投資人參投，但目前具體融資金額暫未披露，新資金將用于加速產品開發并支持MINTangible IP 解決方案的推出，覆蓋數字藏品、實物商品、文學、音樂和媒體NFT等，使品牌、創作者和公司能夠建立和注冊基于區塊鏈代幣的知識產權和特許權使用費。（einnews）[2023/3/21 13:16:12]

數字貨幣的核心特征主要體現在三個方面：1.由于來自于某些開放的算法，數字貨幣沒有發行主體，因此沒有任何人或機構能夠控制它的發行；2.由于算法解的數量確定，所以數字貨幣的總量固定，這從根本上消除了虛擬貨幣濫發導致通貨膨脹的可能；3.由于交易過程需要網絡中的各個節點的認可，因此數字貨幣的交易過程足夠安全。

數字貨幣的具體特點有：

1.易成本低。與傳統的銀行轉賬、匯款等方式相比，數字貨幣交易不需要向第三方支付費用，其交易成本更低，特別是相較于向支付服務供應商提供高額手續費的跨境支付。

2.交易速度快。數字貨幣所采用的區塊鏈技術具有去中心化的特點，不需要任何類似清算中心的中心化機構來處理數據，交易處理速度更快捷。

3.高度匿名性。除了實物形式的貨幣能夠實現無中介參與的點對點交易外，數字貨幣相比于其它電子支付方式的優勢之一就在于支持遠程的點對點支付，它不需要任何可信的第三方作為中介，交易雙方可以在完全陌生的情況下完成交易而無需彼此信任，因此具有更高的匿名性，能夠保護交易者的隱私，但同時也給網絡犯罪創造了便利，容易被洗錢和其它犯罪活動等所利用。

Helix CEO的兄弟承認盜竊了美國國稅局713枚BTC:金色財經報道，根據美國司法部官方公告，暗網加密混合服務Helix首席執行官Larry Harmon的兄弟Gary Harmon承認了一項電匯欺詐和妨礙司法公正的罪名，罪名是從美國國稅局(IRS)竊取了超過713枚比特幣，當時價值540萬美元。

根據檢察官的備忘錄，Larry Harmon在2020年被捕后，IRS沒收了這些比特幣。Gary Harmon使用恢復種子詞重新創建了屬于Larry Harmon的多個錢包，2020年4月，他將Larry錢包中的代幣轉移到他自己的錢包。Gary將面臨最高40年的監禁，作為認罪協議的一部分，Gary Harmon還同意上繳其他欺詐所得財產，包括超過647.41枚BTC、2.14枚ETH和17,404,400.64枚DOGE，這些可沒收財產的總價值超過1200萬美元。[2023/1/7 10:59:21]

四、司法實踐中關于數字貨幣的刑法案例

目前司法實踐中已經出現的以數字貨幣之名、行犯罪之實的典型案例有：

詐騙罪、非法吸收公眾存款罪

案例1：毛某涉嫌詐騙罪、非法吸收公眾存款罪一案

案號：浙02刑終685號

裁判要旨：1.毛某未經相關部門批準，以投資所謂虛擬數字貨幣并承諾零風險高回報，通過口口相傳、微信群發等方式向不特定人員吸收資金，系非法吸收公眾存款的行為；

2.毛某發現虛擬數字貨幣網上平臺已經不能提現，有時不能登陸網站，有時通道關閉，虛擬貨幣價格大幅下跌，說明此時已不存在毛碧蕓所謂的虛擬數字貨幣交易條件，但毛碧蕓隱瞞該事實，將陳某在該段時間內投入的款項用于償還個人貸款、信用卡，還將其名下的房產、轎車轉讓給他人，并逃匿，對募集的上述資金具有非法占有的目的，符合詐騙罪的構成要件。

數據：250,000枚ETH從未知錢包轉移到幣安:金色財經報道，Whale Alert 監測數據顯示，北京時間 10:10:47，25 萬枚 ETH（約 3.38 億美元）從 0x5a5 開頭地址（0x5a52E96BAcdaBb82fd05763E25335261B270Efcb）轉移至幣安。

據歐科云鏈 OKLink 提供的數據顯示，該 0x5a5 開頭地址為幣安的用戶充值地址。[2022/9/20 7:07:38]

案例2：史某、李某涉嫌詐騙罪一案

案號：津01刑終457號

裁判要旨：寇某先后購買“百利云”“惠民云”“哈希區塊鏈”等可可后臺調控的虛假投資軟件，與史某等人組建公司，組織員工包裝虛假身份后與不特定被害人聊天培養感情獲取信任，編造高額盈利的事實，誘騙被害上述虛假投資軟件進行反復投資，通過種種手段達到非法占有對方財物的目的。

組織、領導傳銷活動罪

案例3：陳某涉嫌組織、領導傳銷活動罪

案號：湘1021刑初205號

裁判要旨：陳某以購買“五行幣”并持有將可大幅升值為名，要求加入者繳納等級數額的費用獲得加入資格，并按照一定的順序組成層級，以直接或間接發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘加入者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟與社會秩序，情節嚴重，其行為已構成組織、領導傳銷活動罪。

非法經營罪

案例4：曾某涉嫌非法經營罪一案

案號：贛1027刑初206號

裁判要旨：曾某向余某等人介紹名叫“世聯資產”的虛擬數字貨幣，并承諾該種虛擬數字貨幣只漲不跌。曾某明知自己持有的“世聯資產”虛擬數字貨幣不能在中國銷售，仍向他人銷售，嚴重擾亂市場經濟秩序，犯罪事實清楚，證據確實充分，其行為已構成非法經營罪。

智能合約中USDT供應量剛剛達到1個月低點:金色財經報道，Glassnode數據顯示，智能合約中的USDT供應量剛剛達到1個月低點，為14.363%，之前的1個月低點為14.503%。[2022/7/30 2:48:18]

洗錢罪

案例5：陳某涉嫌洗錢罪一案

案號：滬0115刑初4419號

裁判要旨：被告人陳某明知是金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,提供資金賬戶,將財產分別轉換成人民幣和虛擬貨幣,通過轉賬協助資金轉移匯往境外,其行為已構成洗錢罪。

……

此類案例還有很多，篇幅有限，不一一列舉。

五、面對這些利用數字貨幣等高科技手段涉嫌犯罪的案件，律師如何應對？

隨著數字經濟的興起，各國以區塊鏈為底層技術的各類數字貨幣迅速發展起來并逐步滲入經濟交往的各大領域。在我國，隨著數字人民幣紅包試點的落地，數字貨幣的交易將會成為未來發展的趨勢。但由于目前國內關于數字貨幣的法律法規并不多，一些數字貨幣交易平臺、公司、金融從業者可能會利用新生的科技金融模式在管理中的漏洞進行交易、獲利，從而涉嫌詐騙、傳銷、洗錢、非法集資、非法經營罪等罪名。

這種新類型的案件不僅涉及到實體法層面的罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪、重罪與輕罪等方面的復雜疑難問題，還涉及到刑事訴訟法、刑事證據法這方面的理論與實務問題。對于這些問題，律師應當如何應對？

筆者認為，任何類型的案件，無論是復雜還是簡單，關鍵看其運作模式運作內容是否具有嚴重的社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性？是否符合具體犯罪的主客觀構成要件？是構成一罪還是數罪？是構成重罪還是輕罪？等等。刑事案件外在的表現形式雖然千變萬化，但萬變不離其宗。對于刑辯律師來說，關鍵在于法律功底是否精深，對實體法、刑事訴訟法、刑事證據法的理解與運用方面是否專業。具體詳見筆者以前所寫的《萬變不離其宗——詐騙犯罪案件有效辯護在于法律本體部分的專業性》一文，里面有過詳細的論述。

因為在司法實踐中，新類型的案件以及犯罪層出不窮，律師不可能窮盡所有虛擬數字貨幣、區塊鏈的運作模式、運作內容，不可能事先對所有利用數字貨幣、區塊鏈等高科技手段進行運作的模式、內容都了如指掌，也沒有必要對這些內容事先都進行了解。很多人以為只要對數字貨幣、區塊鏈的表現形態、運作模式等方面了解就足夠“專業”。但如果只是了解新類型犯罪案件事實的運作模式而無法對其作出專業的法律分析與操作應對，那也是舍本逐末。

在司法實踐中，確實有不少律師辦理了新類型的詐騙犯罪案件，也具備相應的辦案經驗。但他們面對新類型的案件依然會采用常規的思維、常規的辯護方式去進行辯護。在專業人士看來，欠缺專業的深度與精準的辯護方案。這一切皆源于他們對刑法、刑事訴訟法、刑事證據法三方面的理解和運用不到位，欠缺這方面的專業功底與辯護技能。即便這方面的經驗豐富，但辯護猶如“隔靴搔癢”，要想達到有效辯護極其困難。

因此，任何類型的案件，其表現形式雖然千變萬化，但萬變不離其宗。行為人是否構成犯罪？構成什么罪名？構成一罪還是數罪、重罪還是輕罪？關鍵看其運作內容與運作模式是否符合具體犯罪的構成要件，即主體方面、主觀方面、客體方面、客觀方面。例如：

1.關于詐騙罪的認定。行為人主觀方面是否具備非法占有的目的和詐騙罪的犯罪故意，客觀方面是否有虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，被害人是否基于錯誤認識處分了財產，欺騙行為與處分財產之間是否具有刑法上的因果關系，是否造成了被害人的財產損失等。對于行為人是否具備“非法占有目的”，應當參考最高院發布的《全國法院審理金融詐騙犯罪案件工作談會紀要》第二條、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條中關于“非法占有的目的”的詳細規定，看看行為人是否具有逃匿、揮霍資金、抽逃轉移資金等等，以此綜合判斷行為人是否構成詐騙罪。

2.關于非法吸收公眾存款罪的認定。行為人是否存在未經中國人民銀行批準，通過夸大投資數字貨幣的收益，向社會不特定對象吸收資金的行為，是否存在以非法提高存款利率的方式或以變相提高利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序的行為，是否同時具備《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定的條件，即：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。上述四個條件缺一不可，缺少其中一個條件都不能成立非法吸收公眾存款罪。

3.關于組織、領導傳銷活動罪的認定。本罪追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者。對一般參加者，則不予追究。行為人是否存在組織、領導行為，關鍵在于行為人是否實施了策劃、指揮、布置、協調傳銷組織行為；在傳銷啟動時，是否實施了確定傳銷形式、采購商品、制定規則、發展下線和組織分工等宣傳行為；在傳銷實施中，是否積極參與傳銷各方面的管理工作，例如講課、鼓動、威逼利誘，脅迫他人加入等；是否屬于傳銷組織的合伙人、股東等等。此外，還要看行為人是否以發行數字貨幣、區塊鏈項目為由，要求參加者以購買一定數量的數字貨幣的方式獲得加入資格，而且并按照一定順序組成層級，直接或者間接以購買數字貨幣作為非法獲利的依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物。

4.關于非法經營罪的認定。行為人持有的數字貨幣是否能在國內發行，是否經過國家有關主管部門批準，獲得發行資質。行為人主觀方面對其持有的數字貨幣能否在國內發行是否明知，并且具有謀取非法利潤的目的，等等。結合主客觀相統一的原則，綜合判斷行為人是否構成非法經營罪。

5.關于洗錢罪的認定。相較于傳統貨幣而言，數字貨幣具有便捷性、隱蔽性的特點，增加了洗錢的風險。判斷行為人是否利用數字貨幣進行洗錢，關鍵在于行為人是否存在明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，提供資金賬戶，協助將財產轉換成數字貨幣，進而使資金轉移或匯往境外的行為。

六、結語

在科技金融創新發展的互聯網時代，數字貨幣具有其獨特的優勢和便利性，其出現和普及將會成為必然趨勢。但隨之而來的利用數字貨幣、區塊鏈等高科技手段進行運作，涉嫌詐騙、傳銷、洗錢、非法集資、非法經營罪以及其他犯罪的新類型案件也將會越來越多。作為刑辯律師，雖然不能窮盡所有數字貨幣、區塊鏈的運作模式、運作內容，但依然可以在會見、溝通、閱卷、調查之后，憑借自身深厚的法律功底以及對實體法、刑事訴訟法、刑事證據法的理解與運用，從法律本體出發，對這些案件事實、運作模式進行準確定性，再結合精準的法律專業分析與辦案的技能與技巧，就可以對這些案件有著充分的應對。

因為刑事案件外在的表現形式雖然千變萬化，但萬變不離其宗。對于刑辯律師來說，關鍵在于法律功底是否精深，對實體法、刑事訴訟法、刑事證據法的理解與運用方面是否專業。

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