肖颯團隊：Crypto涉案“XX”億 金額到底怎么計算？_USD

虛擬幣相關犯罪涉案金額認定尤其是違法所得金額的認定一直以來是實務界爭議的難題，這一難題基本上涵蓋了虛擬幣相關犯罪的所有罪名。其中財產犯罪的虛擬幣金額認定問題爭議尤為明顯。實際上，目前實務中出現的對于非法獲取虛擬幣的案件“立案難”的癥結之一便是涉案金額認定難題。颯姐團隊通過梳理近年來實務中出現的虛擬幣涉罪案件，將近年來各地司法實務中對于虛擬貨幣涉案金額認定方式進行梳理，以饗讀者。

實務中虛擬幣犯罪金額認定爭議

以虛擬幣財產犯罪為例，在財產犯罪中涉案金額是定罪量刑的重要依據，虛擬幣的財物屬性認定爭議和犯罪數額難以計算是近年來非法獲取虛擬幣的行為難以被認定為相應的財產犯罪的兩個重要原因。至于虛擬幣是否構成刑法意義上的“財物”，颯姐團隊在此按下不表，本文著重探虛擬幣財產犯罪的犯罪金額認定問題。在非法獲取虛擬幣的案件中，對于犯罪金額的認定實務中大致存在以下幾種處理方法：

第一，行為人與被害人之間有商議的，按照雙方認可的價格認定犯罪金額。如在黃某某詐騙案浙07刑終67號刑事裁定書）中，被告人黃某某與被害人徐某簽訂了《云計算項目委托購機及托管協議》，約定徐某以支付人民幣904500元的金額委托被告人黃某購買150臺某設備。該筆款項可用比特幣支付。被害人徐某先后支付被告人黃某購機費用12.3個比特幣。被告人黃某某在收到上述比特幣后，并未按照雙方的約定購買某設備，除了退還被害人徐某0.2185個比特幣外，剩余比特幣被被告人非法占為既有，用于賭博、歸還個人債務、炒比特幣期貨等用途。后因被害人徐某報案而案發。

肖颯：國內從事USDT兌換業務可能會構成非法經營罪:10月30日，北京大成律師事務所合伙人肖颯撰文表示，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，?肖颯團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。[2020/10/30]

本案生效判決認為被告人黃某以非法占有為目的騙取他人財物，數額巨大，其行為構成合同詐騙罪。在犯罪金額的認定上，本案并未考量比特幣金額的認定究竟是以犯罪時還是案發時亦或是審判時的兌換價格認定，而是直接以行為人、被害人認定的兌換價格即12.3個比特幣價值904500元人民幣認定本案的涉案金額。

聲音 | 肖颯：虛擬貨幣市值管理策略如若成為割韭菜的鐮刀 將被認定為犯罪:今日律師肖颯發布文章《我為什么反對市值管理“虛擬幣”？》，肖颯總結到目前幣圈市值管理的手段有：用比特幣、以太坊等進行交易型操縱市場；用黑嘴、搶帽子、職業喊單人、信息發布節奏等進行信息型割韭菜；同時，還有利用一些重大事件，比如與韓國、日本、新加坡、直布羅陀等國家和地區進行戰略合作，炮制國家法幣等概念；最后一種是充滿技術含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影響行為定性，如果策略就是斬殺韭菜，使用嚴苛的手段剝奪其他人的交易機會（80%+）則有可能被認定為犯罪行為，以非法占有為目的，涉嫌《刑法》第266條詐騙罪。

如果項目方做市值管理的初心是為了“穩定幣價”，為項目研發和企業發展贏得寶貴時間，為了托住市場而不是砸市，結合充分的客觀證據，可以出罪。還有根據損失與市值管理的因果關系來定性損失。[2019/8/19]

第二，司法機關委托有資質的鑒定機構對涉案虛擬幣價格予以認證。這其中比較有代表性的案件即裴某某詐騙案粵刑申450號駁回申訴通知書），在該案中廣東省高級人民法院系統審查了裴某某涉虛擬幣詐騙案，并在駁回申訴通知書中闡明了比特幣構成刑法意義上的財物的理由及涉案比特幣價值認定的過程。對于比特幣的財物屬性，廣東省高級人民法院在該案的駁回申訴通知書中認定現實生活中“比特幣”已經不是作為其原始物理屬性的數據而被社會公眾認可，而是作為財富被追逐，國際、國內都存在專業的“比特幣”交易網站，一般社會公眾均可持有“比特幣”并參與交易。被告裴某某就是通過國內外的交易平臺最終將“比特幣”變現。國家雖然強調對“比特幣”交易的管制和風險防范，但其在網絡上與現實貨幣客觀上存在著交易事實，具有可轉化為現實物質利益的屬性，在法律屬性上應當認定為財產。

聲音 | 肖颯：國內部分區塊鏈公司提供“成立交易所或代發平臺幣”業務是違法的:據每日經濟新聞報道，近日，記者注意到一個既可以幫助客戶創建代幣又能一鍵開交易所的軟件。記者嘗試創建代幣，官網介紹該服務“操作簡單快捷，只需三步就能發行代幣：注冊登錄、填寫代幣信息、支付ETH”。創建頁面簡單粗暴，創建者需要輸入代幣全稱、代幣簡稱、初始發行總量、小數位數等最基礎的信息。記者了解到，除了創建代幣，該軟件還支持上幣和一鍵開交易所等服務。 中國銀行法學研究會理事肖颯對記者表示，2017年9月4日央行等七部門發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》后，國內的交易所外移或關閉。國內部分區塊鏈公司宣傳能夠提供“成立交易所或代發平臺幣”業務，這是有違我國現行政策和法律的，其中提供“代發平臺幣”業務行為涉嫌觸犯我國《刑法》第二百二十五條非法經營罪，提供“成立交易所”業務的行為則是設立交易所行為的幫助行為，與參與投資設立交易所的投資人形成共犯關系，共同觸犯非法經營罪。[2019/7/10]

對于涉案比特幣價值的認定，該案一審、二審法院委托東莞市物價局對涉案比特幣進行價格認定，東莞市物價局根據案發日的比特幣與人民幣的兌換價格認定了涉案金額。該金額在申訴中被廣東省發展和改革委員會價格認證中心認證的金額推翻，但兩者相差不大，不影響量刑。據此廣東省高級人民法院依照廣東省發改委價格認證中心的鑒定結論確定了本案的涉案金額，并認定原審量刑并無不當。

聲音 | 肖颯：為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息，中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示，為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司，主觀上明知或應當知道是犯罪活動，仍為其提供幫助，或者特定技術開發只用于犯罪行為的，將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰，或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

第三，在部分具有銷贓行為的案件中，司法機關按照行為人賣出虛擬幣的價格認定涉案金額。如在鄭某某詐騙案中京03刑終28號刑事裁定書），被告人鄭某某虛構了為王某投資虛擬幣項目的事實，隱瞞了欠款的真實用途，導致被害人王某產生錯誤認識，并向鄭某某交付比特幣。鄭某某收到被害人的比特幣后并未按照約定為王某投資，而是于當日及次日將比特幣轉賣，獲利160余萬元人民幣。在該案的詐騙金額認定上，生效判決認為王某交付比特幣的價值，可根據被告人鄭某銷贓獲利的價值計算，兩者處于等價關系。因此該案涉案金額為人民幣160余萬元。

第四，除上述三種有明確依據的判決例外，其余相當一部分判決書對于虛擬幣涉案金額認定問題進行了“含糊”處理。其中有不少判決書在認定涉案金額時并未論述計算方法或依據，有的判決書只提到按照市場價格認定涉案金額，但并未指明按照什么時間點的市場價格，即是按照案發時虛擬幣的市場價格還是按照行為時亦或是審判時的虛擬幣市場價格認定涉案金額，均未進行詳細說明。

大成律所肖颯提示區塊鏈創業和炒幣風險:大成律所肖颯律師接受采訪表示：1、區塊鏈創業者對法律的熟識程度不夠。滿腦子都是“我只要不是本著騙人的心，就不會觸犯刑法”，這種想法在當下法律環境下，應該說是幼稚的。2、在外國交易所發幣，中國人購買或會危害到中國金融管理秩序或安全，我國刑法照樣有管轄權。3、以發幣與否作為判斷是否違法，并不是十分客觀理性。[2018/3/23]

颯姐團隊觀點

第一，對于按照行為人出售虛擬幣的價格確定涉案金額的做法值得商榷。首先，有相當一部分案件并沒有銷贓的環節，對于沒有銷贓環節的虛擬幣財產犯罪，該種認定方式便沒有普適性。其次，采用銷贓時的價格認定涉案金額，有可能破壞財產犯罪內部涉案金額認定的統一性。如在普通盜竊罪中，就不可能僅僅按照行為人銷贓時的價格認定涉案金額。否則行為人盜竊價值數十萬元的鉆石戒指，卻僅以五千元的價格賣出時，不可能僅案銷贓價認定行為人盜竊了價值五千元的財物。既然普通盜竊罪無法利用銷贓價認定涉案金額，那么要求非法獲取虛擬幣類犯罪以銷贓價認定涉案金額顯然就是不合理的；最后，涉案金額在一定程度上體現了行為的違法性，而違法性的認定應當遵循同時性原則，以銷贓的金額認定涉案金額顯然與同時性原則相違背。

第二，對于委托有資質的認證機構進行價格認證的方法亦值得商榷，這種做法本質上并未解決虛擬幣涉案金額認定的難題，僅僅是將這一難題交由專業機構處理。但專業機構以什么時點的價格認定虛擬幣涉案金額，依然存在爭議。此外，認證機構的權威性、公正性仍然值得推敲，如果僅單純依靠有資質的認證機構判定虛擬幣涉案金額，恐怕難以保持司法的公正性，甚至有滋生司法腐敗之風險。

第三，籠統地在判決書中載明“按照市場價格”認定，或根本不載明按照何種方式認定涉案金額的做法與司法公正無益，“按照市場價格”究竟是按照案發時的價格，還是按照行為時的價格，亦或是按照審判時的價格認定？在虛擬幣價格波動較為劇烈的大背景下，倘若不指出按照哪一時點認定，且不充分論述原因，恐怕會造成諸多“同案不同判”的現象。

近年來學界的有力觀點認為可以效仿販賣罪等涉及違禁品犯罪的處理方式處理虛擬幣涉罪問題，即定罪量刑不以虛擬幣的價格作為參考依據，而依據“情節嚴重”的程度來把握，這一處理方式在司法實務中已被廣泛運用到違禁品涉罪問題中。

最高人民法院編纂的《刑事審判參考》第191號指導性案例“薛佩軍等盜竊案”中詳細列明了盜竊等違禁品構成盜竊罪以及相關的涉案金額認定的問題，最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第項中亦規定“盜竊違禁品，按盜竊處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。”同時最高人民法院《審理犯罪工作會談紀要》中亦表明盜竊的，盜竊罪量刑的數額可參考當地黑市交易價格的認定方法。因此，學界認為可以依據上述違禁品的處理思路，同時虛擬幣的數額可參考黑市交易價格的認定方式，從而確定情節輕重之程度。

颯姐團隊本文大致贊同參考《審理犯罪工作會談紀要》中對于量刑數額的操作標準，但這并不意味著颯姐團隊認同虛擬幣與一樣屬于違禁品。在這個基礎上，颯姐團隊給出虛擬幣涉案金額認定的大致標準，以供讀者參考：

虛擬幣犯罪涉案金額認定應當以行為人行為時的時點確定虛擬幣的涉罪金額，具體判定標準如下：非法獲取虛擬幣的涉罪金額計算，一般應當以犯罪行為實施當日，國際主流虛擬幣交易平臺的交易均價為依據。

虛擬幣的交易價格實時變動，甚至往往不同時點變動幅度巨大，最為極端的情況是行為人僅計劃非法獲取價值一萬元人民幣的虛擬幣，但案發時其盜取的虛擬幣已經價值數百萬，此時若以案發時乃至審判時虛擬幣的價格認定涉案金額，則主觀故意的認定就會成為問題。用行為人犯罪行為實施當日國際主流虛擬幣交易平臺的交易均價作為依據，遵循了主客觀相一致的刑事責任原則。

值得注意的是，部分虛擬幣犯罪并不需要利用上述規則確定虛擬幣的涉案金額，其完全可以依據法定貨幣來確定相應的涉罪金額。具體情景如下：

第一，在合同詐騙、集資詐騙、詐騙罪等犯罪的場合，若行為人與被害人根據投資合同、購買合同中確定的交易價格進行交易的，則應當按照行為人與被害人確定的兌換金額計算涉罪金額。此時只要判定合同中法定貨幣的價值，就可以確定全案的涉案金額。

第二，在ICO涉嫌犯罪的場合，倘若投資人以法定貨幣投資，則不需要計算對應的虛擬幣的金額，而僅需根據法定貨幣的金額判定行為人非法吸收公眾存款或集資詐騙行為的涉罪金額。

第三，對于不直接占有受害人的法定貨幣或虛擬幣，行為人僅提供中介交易的場合，其在交易過程中收取的交易手續費可以作為違法所得的金額進行計算，從而確定其涉案金額。

三、寫在最后

實務中對于非法獲取虛擬幣的犯罪行為立案難的問題并非僅有涉案金額認定難題這一座“大山”，正如颯姐團隊之前文章中所指出的，取證難、財物屬性認定難等均在很大程度上影響了非法獲取虛擬幣犯罪案件的立案率。本文也僅從涉案金額認定的角度論證相關問題，希望給與廣大讀者以有益的啟發。

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