中國檢察官雜志發文探討：虛擬貨幣能否作為刑法上的“財物”予以保護_APP

原標題：法秩序統一性視域中非法獲取虛擬貨幣的行為性質認定

作者：陳禹橦，北京市人民檢察院第一分院第三檢察部四級高級檢察官，中國社會科學院大學法學院博士研究生

刊登于《中國檢察官》雜志2023年3月

摘??要：虛擬貨幣作為一種特殊的虛擬財產，符合“財物”特征，應當評價為刑法上的財產犯罪對象。國家對虛擬貨幣相關業務活動采取了更加嚴格的管控政策，否定了虛擬貨幣的“貨幣”屬性，但從未否定虛擬貨幣的“財物”屬性。民事法律行為效力判斷和認定標準與刑法保護“財物”的判斷認定標準并無理論關聯，涉虛擬貨幣合同有效與否，并不能作為否定虛擬貨幣刑法上“財物”屬性的依據，刑事領域肯定虛擬貨幣的“財物”屬性，并不違背法秩序統一性。

關鍵詞：虛擬貨幣財物法秩序統一行為無效

近來，竊取虛擬貨幣行為的刑事定性問題，不僅引發刑法理論和實務界熱烈討論，也引發“幣圈”熱議，討論焦點在于虛擬貨幣能否作為刑法上的“財物”予以保護。隨著國家對虛擬貨幣監管力度的趨嚴，涉及虛擬貨幣相關行為的法律評價也隨之受到一定程度的影響。筆者認為，虛擬貨幣雖然不具有貨幣屬性，但作為一種商品，屬于刑法上作為財產犯罪對象的“財物”，非法獲取虛擬貨幣的行為侵犯他人財產法益，應認定為財產犯罪。得出這一結論，需要厘清兩個問題：一是如何認定刑法上作為財產犯罪對象的“財物”，刑法能否對前置法未予明確保護路徑的新型權益作出獨立保護？二是前置法領域對虛擬貨幣相關業務行為的態度，能否改變虛擬貨幣在刑法領域的“財物”屬性？

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一、刑法規定的財產犯罪對象“財物”的認定

本文所討論的虛擬貨幣，也被稱為加密貨幣，是指使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點的點對點加密數字交易工具，如比特幣、泰達幣等，不包括Q幣、游戲幣等“虛擬貨幣”。虛擬貨幣作為一種特殊的網絡虛擬財產，能否作為財產犯罪的對象，首先取決于是否承認網絡虛擬財產的“財物”屬性。

在刑事領域，圍繞網絡虛擬財產是否能認定為刑法上的“財物”產生多輪交鋒。司法實踐中，對非法獲取虛擬財產的行為，有的認定為盜竊罪等財產犯罪，有的認定為非法獲取計算機信息系統數據罪等。2012年最高法《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》確定了對虛擬財產以計算機信息系統數據予以保護的司法路徑，一定程度上否定了虛擬財產的財物屬性，這一意見雖然不是司法解釋，但對司法實務產生了較大影響，之后，非法獲取虛擬財產的案件更多地被認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。筆者認為，虛擬貨幣作為一種網絡虛擬財產，符合刑法上的“財物”特征。

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虛擬財產屬于刑法上的“財物”

有觀點認為，雖然虛擬財產具有財產屬性，但在前置法未明確虛擬財產是否屬于財物的情況下，應當堅守刑法的二次法屬性，盡量保持謙抑，不將虛擬財產認定為財物。但這一觀點違背了刑法的獨立判斷立場，誤解了刑法的謙抑性，也不符合我國立法司法具體國情。

1.在解釋論層面，應當堅持刑法獨立判斷的立場，在罪刑法定原則范圍內，通過實質的法益概念，對犯罪構成要件作出獨立解釋。民法上的概念并非直接作用于刑事構成要件的解釋，而是確認民法上的解釋于刑法獨立的法益保護目標而言同樣妥當之后才得到刑法的認可與接受。雖然民法權利與刑法法益具有“同源性”，但在法益不斷變化的當下，對于新出現、值得保護的法益，刑法不是只能等待前置法全部“厘清捋順”后才能介入，刑法的謙抑性是就刑事立法與刑事司法觀念而言，不意味著刑法的調整對象、調整范圍和規制方式從屬于民法。刑法上的“財物”和民法中“物”的概念和內涵本就不是相同的，在我國刑法“公私財物”語境中，將虛擬財產作為財產犯罪對象，并不存在解釋障礙，更不屬于類推解釋。而且，前置法關于虛擬財產法律屬性的爭議，是基于民事權利保護法律體系展開的討論，這與刑事領域將虛擬財產認定為“財物”并不沖突。

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2.從我國立法司法具體國情出發，將虛擬財產解釋為刑法上的“財物”具有合理空間。誠如學者所言，討論虛擬財產在我國刑法中的法律性質的時候，法律背景和法律語境的強調是極為重要的，因為不同國家刑法中的財物概念不同，各國刑法對于虛擬財產的法律定性立場也有所不同，在對財物概念作廣義理解和最廣義理解的國家刑法中，當然具有將虛擬財產解釋為財物的可能性。我國民法典第127條規定了“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”，對網絡虛擬財產保護作出了提示性規定。將虛擬財產解釋為刑法上的“財物”，還可以得到我國刑法第265條“電信碼號”、第367條穢“物品”的體系性佐證，在信息社會里，將虛擬財產解釋為“財物”并不會侵犯國民的預測可能性。

虛擬貨幣符合“財物”特征

并非所有虛擬財產都能成立“財物”，只有符合財物特征的虛擬財產才能成立“財物”。一是管理可能性，這意味著被害人對財物的占有和支配，如果沒有“占有”，“轉移占有”也就無從談起，難以符合財產犯罪客觀行為，虛擬貨幣的唯一憑證是私鑰，私鑰是主體占有、支配虛擬貨幣的標志。二是轉移可能性，這使虛擬財產成為財產犯罪可能被侵害的對象，虛擬貨幣持有或交易的載體可能是錢包、交易所，可以通過私鑰、硬件等方式轉移、交換。三是要有價值，財物的價值一般包括交換價值和使用價值，我國宏觀金融政策從未否定虛擬貨幣的有價值性，強調“參與虛擬貨幣投資交易活動存在法律風險”不能推導出虛擬貨幣不具有交換和使用價值的結論。

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?二、法秩序統一性視域中的虛擬貨幣“財物”屬性

承認虛擬貨幣符合“財物”特征的前提下，近期一起竊取虛擬貨幣案件的刑事定性問題，提出一個新的疑問：國家對虛擬貨幣的嚴厲監管政策，能否改變刑法上“財物”的認定？

在一起竊取虛擬貨幣案中，一審法院將利用計算機技術非法竊取比特幣行為認定為盜竊罪，在裁判理由中指出：根據中國人民銀行等五部委發布的《關于防范比特幣風險的通知》、中國人民銀行等七部門發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》等規定，涉案比特幣等虛擬貨幣不具有法償性和強制性等貨幣屬性，不屬于貨幣，但上述規定未否定虛擬貨幣作為虛擬商品的財產屬性，我國法律、行政法規亦并未禁止比特幣的持有和轉讓，因此，虛擬貨幣屬于盜竊罪所保護的法益。但二審法院推翻了一審判決，認為根據法秩序統一性原理，刑法的價值取向應當與其外部法秩序的價值取向保持一致，近年來我國對虛擬貨幣的管制趨嚴，在我國宏觀金融政策層面一律禁止虛擬貨幣相關業務活動，體現其財物屬性的兌換、買賣及定價服務等均不被我國法秩序認可的背景下，刑法不應將比特幣等虛擬貨幣作為財物來保護，因此，非法獲取虛擬貨幣的行為不構成盜竊罪，僅能認定為計算機信息系統犯罪。

微軟中國區副總裁林晟：數字貨幣只是區塊鏈的一個應用:日前，微軟中國區副總裁林晟在接受廣州日報采訪時表示，區塊鏈本身可以說是一種新的數據存儲。大家很容易把區塊鏈等同于數字貨幣，其實數字貨幣只是區塊鏈的一個應用。

同時，他透露，微軟很早就關注區塊鏈，這兩種應用在微軟云上已經有應用，微軟作為平臺，合作伙伴既有面對個人用戶的企業，也有企業用戶。[2018/4/1]

有實務人士進一步提出：比特幣的財產屬性是根據國家不同時期的法秩序要求而不斷變化的，判斷依據是國家的監管政策，2021年9月中國人民銀行等十部門《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》明確虛擬貨幣相關業務活動均屬于非法金融活動，無論是交易平臺支配還是個人支配的比特幣等虛擬貨幣，都無法評價為刑法意義上的財產。本文認為，正確回應上述爭議，需要厘清以下兩個問題：

我國虛擬貨幣監管政策對虛擬貨幣刑法“財物”屬性認定的影響

從2013年《通知》、2017年《公告》到2021年《通知》，國家宏觀金融政策層面無疑對虛擬貨幣逐步采取了更加嚴格的管控政策，既有政策的延續，也有內容的變化：一是明確了比特幣等虛擬貨幣不具有法償性，不能作為貨幣在市場上流通使用。二是逐漸擴大了虛擬貨幣相關業務活動非法性的范圍。但是，自2013年《通知》將比特幣界定為“一種特定的虛擬商品”后，2017年《公告》、2021年《通知》從未否認過虛擬貨幣的“虛擬商品”性質，2021年中國互聯網金融協會等協會聯合發布的《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》也明確“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”。上述文件只是明確否定了虛擬貨幣的“貨幣性”，沒有否定其“財產性”。上述文件禁止的是作為非法金融活動的虛擬貨幣相關業務活動，而非任何涉及虛擬貨幣的交易活動，因為虛擬貨幣的價值不只體現在投資交易領域，還有其他使用場景，如個人在區塊鏈上可使用虛擬貨幣完成支付，實踐中還有“以獲利的虛擬幣價值計算公益損害賠償數額”的刑事附帶民事公益訴訟案件以及在法院執行環節明確“比特幣作為虛擬財產，具有財產屬性，受財產權法律規范的調整……在比特幣執行返還交付時，執行法院參照物之交付請求權規范處置”的司法處理。

此外，世界上其他國家對于虛擬貨幣的性質、法律地位也存在很大差別。少數國家如盧森堡，將虛擬貨幣定性為貨幣，絕大多數國家和地區將虛擬貨幣視為資產或者商品或者支付工具，如果否定虛擬貨幣的“財物”屬性，不利于未來境外追贓工作的開展。而且，根據舉重以明輕原則，即使是法律禁止流通，但實際上具有使用、交換價值的違禁品，刑法也并不因禁止性規定而否定其財產屬性。例如，最高法《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了“以、假幣、穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪。”虛擬貨幣只是投資、交易受到限制，以國家對虛擬貨幣采取嚴格的金融管控政策為由，否定虛擬貨幣在刑法上“財物”屬性的觀點，并不具有合理性。

虛擬貨幣交易行為無效與虛擬貨幣刑事保護的關系

2021年《通知》重申了參與虛擬貨幣投資交易活動的法律風險，規定“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效。”這一認定思路在涉虛擬貨幣民事糾紛裁判中，已有體現。涉虛擬貨幣民事糾紛主要類型為合同糾紛，不少法院以相關文件確認虛擬貨幣不具有貨幣屬性，違背公序良俗為由，認定以虛擬貨幣為標的的合同無效。但合同無效，是否就意味著虛擬貨幣刑法上“財物”屬性的否定？民事法律行為無效與刑事領域予以保護是否違背了法秩序統一性？

法秩序統一性是目的層面的統一，民法和刑法有其自身的體系規則和價值目的，二者的評價對象、關注視角不同。民事法律行為效力與刑事違法性認定的關系，是法秩序統一性理論中極易引起爭議的問題。根據法秩序統一性，民事領域的合法、正當行為，當然不能被認定為犯罪行為。但不能混淆的是民事行為效力和民事行為合法性，這是兩個不同層面的問題。將有效但不合法的行為評價具有刑事違法性，或者將無效民事行為涉及的對象作為刑事保護對象，均不違背法秩序統一性。正如民事法律行為效力判斷和認定標準應當是民事法律規范，刑事違法性、刑法保護“財物”的判斷和認定標準，也應當是刑事法律規范。涉虛擬貨幣合同有效與否，并不能作為否定虛擬貨幣刑法上“財物”屬性的依據，刑事領域肯定虛擬貨幣的“財物”屬性，并不違背法秩序統一性。

三、結語

“從工業化時代到數字化時代，‘財產’的形式越來越不局限于傳統載體，在數字經濟背景下，數據、信息等虛擬財產的價值日益凸顯并得到公眾的認同，以數據為載體的虛擬貨幣應該被刑事立法設定的‘財產’概念所覆蓋。”虛擬貨幣的“虛擬”并不是價值的“虛擬”，而只是相對傳統財物的形態差異，在數字化時代，將虛擬貨幣解釋為刑法上的“財物”不超出國民的預測可能性，也不違背法秩序統一性，是符合當下的妥當解釋

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