外國主體 在境內可經營虛擬幣業務嗎？_OTC

伴隨2021年9月24日《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》及《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》的出臺與施行，颯姐團隊在近期接到了諸多幣圈、礦圈朋友關于新規內容的法律咨詢，為便于了解風險，我們在本文以問答形式梳理了部分焦點問題，以供各位讀者參考：

經營虛擬幣主體在境外，國內公司僅提供技術服務的模式是否仍然可以持續？

答：不能持續。一直以來，在刑法的世界中，特別是實務領域，由于技術人員在提供技術支持的同時將對違法犯罪的業務模式有所了解，技術中立的概念并不能得到司法機關的支持。

《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第三款明確指出“對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。”此條款與颯姐團隊之前的觀點相印證。未來，由于這一模式被該條款指出，并納入執法人員的視野，該模式的法律風險將進一步升高

泰國銀行官員：參與多國CBDC的四個國家已同意結束在國內支付外國CBDC的使用案例:金色財經報道，泰國銀行官員Vachira Arromdee在參加香港金融科技周的一個小組中表示，參與多國央行數字貨幣（CBDC）的四個國家已經同意結束在國內支付外國CBDC的使用案例。在國內通過mBridge支付外幣會對貨幣政策產生替代效應，

Arromdee表示，mBridge項目需要在便利性與維護國內貨幣政策和金融穩定之間取得平衡，mBridge平臺的法律、政策和技術設計是減輕對國內貨幣政策影響的可行方法。[2022/11/1 12:05:44]

中國個人是否可以在外國挖礦？

美國法官否決Ripple要求SEC停止向外國監管機構提交MoU的動議:美國地方法院法官Sarah Netburn否決了Ripple要求美國證券交易委員會(SEC)停止向外國證券監管機構提交諒解備忘錄(MoU)的動議。Ripple聲稱這類請求是為了恐嚇其外國商業伙伴，但法官稱“沒有證據”表明這些請求是“惡意”發布的。Ripple希望迫使SEC使用海牙公約程序，但Sarah Netburn表示諒解備忘錄請求是允許的。SEC必須出示所有通過諒解備忘錄申請獲得的文件，但它可以拒絕出示特權文件。（U.Today）[2021/5/20 22:24:26]

答：《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》的出臺目的在于促進我國產業結構優化、推動節能減排、如期實現碳達峰、碳中和目標，而在外國挖礦并不會影響到我國的市場經濟秩序、能耗及產業機構。因此，颯姐團隊認為，中國個人在外國挖礦不為現行法律法規所禁止。

伊朗央行禁止交易外國開采的加密貨幣:伊朗中央銀行（CBI）禁止交易在該國以外開采的比特幣和其他加密貨幣。伊朗已經明確地禁止了加密貨幣的公開交易，并于2019年將比特幣采礦合法化，去年，它還要求注冊礦商將其收入出售給銀行。Fannizadeh律師表示：“這意味著伊朗希望更積極地出口伊朗生產的代幣，鼓勵采礦，并面對里亞爾貶值打擊資本外逃。”（decrypt）[2021/5/7 21:32:12]

OTC行為是否違法？

答：OTC指的是以法幣購買虛擬貨幣，或將虛擬貨幣兌換為法幣的行為。《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第二款指出：“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法金融活動。”據此，颯姐團隊認為，以OTC為業的個人或公司，其OTC行為屬于違法行為，個人偶發的OTC并不違法。

動態 | 很多外國ICO項目試圖進入韓國:據報道，在今日CoinDesk共識大會新加坡站上，韓國Coinplug交易所聯合創始人Richard Yun表示：我們需要改變交易所的商業模式，加入更多與區塊鏈相關的項目，從而才能繼續作為一個初創企業享受政府給予的優惠條件。韓國政府最近不再把數字貨幣交易所列為風險企業，交易所也不能再享受稅收及其他優惠。韓國金融廳FSC最近對ICO項目進行了調查。區塊鏈社區KryptoSeoul創始人Erica Kang表示：我們看到很多非韓國本土的ICO項目試圖進入韓國，因為這個國家的數字貨幣市場受投資者關注、高度投機、目前監管寬松。[2018/9/20]

至于是否以OTC為業的判斷標準，除公開宣傳、收益等條件外，颯姐團隊認為頻率標準可依照體系解釋的思路，參考《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》對于“經常性地向社會不特定對象發放貸款”之認定：“2年內向不特定多人以借款或其他名義出借資金10次以上”。即，2年內OTC超過10次的個人或公司可能會被認定為以OTC為業。

OTC是否構成刑事犯罪？

答：OTC可能構成刑事犯罪，種類有二，一是非法經營罪，二是洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

其一，就非法經營罪而言，前提“違反國家規定”對于法律層級的要求較高，924文件并不足以達到行政法規、法律的標準，但以OTC為業的行為，如虛擬貨幣被認定為法幣，可能會觸犯行政法規《支付結算辦法》的相關規定，存在構成非法經營罪的可能。

其二，就洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪來說，目前通過虛擬貨幣轉移犯罪所得的個人不在少數，如行為人明知對方特殊身份或資金來源不明，但仍與其進行交易的，行為人可能會構成洗錢類犯罪。

在中國能否繼續挖礦？

答：不能，繼續挖礦屬于行政違法行為。依照《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》“嚴禁增量、妥處存量”的總體思路，在國內挖礦將屬于行政違法行為，一旦被發現，將被相關部門行政處罰，處罰類型包括但不限于罰款、沒收礦機、吊銷企業營業執照等措施。

未來中國礦企賣礦機、托管礦機的合同效力如何？

答：絕大部分的虛擬貨幣礦機的用途單一，而挖礦行為又屬于行政違法行為，縱使生產行為不被行政處罰，其與之相關的民事合同關系都可能因此而喪失效力。

最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知第三十一條的部分規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。”《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》的出臺背景結合了國家宏觀政策“節能減排”及“碳達峰、碳中和目標”，可納入“公序良俗”的范疇。

結合《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第二款“違背公序良俗的民事法律行為無效”的法律規定，颯姐團隊認為，在《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》出臺后訂立的，合同目的關乎新增挖礦項目的合同，可能會因此被認定為無效。

寫在最后

監管與司法都是動態的，以上問答均是颯姐團隊根據現行法律法規及司法尺度作出的判斷，我們可以提示風險，但做不到完全排除風險，如有法律服務的動態需求，請與颯姐團隊或其他法律專業服務者建立合作關系。

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