肖颯：不宜以非法經營罪評價幣圈經營行為_NFT

昨晚一則新聞牽動虛擬貨幣相關人員的心，某知名財經類媒體爆出：“多名接近監管的知情人士告訴記者，央行《通知》下發后，公檢法機關正對虛擬幣交易所及挖礦等相關情況進行研究，探索定罪量刑的具體路徑，后續預計會適時出臺相關司法解釋。”消息一出，不少讀者私信詢問，此事真假，就報道中“知情人士”的描述和觀點，略評幾句，不作為大家下一步行動的參考意見。

1、使用“監管”一詞值得商榷。在我國虛擬貨幣的發行、運營和以此為業的交易等系違法。對數字代幣行業并沒有gov.機關承擔其健康發展的監督、管理、引導責任。9.24通知確屬十部委聯合發文，但其目的是防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險，立足點還是保護經濟管理秩序和個人的財產安全。

肖颯：近來數字藏品NFT行業被屬地“處非辦”約談更像是一個摸底和基礎普法:11月11日消息，近來數字藏品NFT行業常常被屬地“處非辦”約談，各地采取的方式不一樣，但“力度把握”相似，南方一些省市采取的是屬地民警上門宣讀924文件的辦法，先了解項目情況和實控人情況，然后進行普法教育；北方一些省市采取的辦法是屬地金融辦聯合其他執法部門組成專班，先了解業務情況和實控人情況，再了解股東情況，采取穿透式監管的思路，查的較細。但，對比P2P網貸行業的約談，本次NFT約談更像是一個摸底和基礎普法。（肖颯lawyer）[2021/11/11 6:46:05]

2、出臺兩高司法解釋的主體，不包括機關。只有最高法和最高檢在本領域內有權限出臺司法解釋，報道中“公檢法機關”適時出司法解釋的說法，從主體上有問題。而司法解釋也不是個筐，是謹慎思量后方可給下級機關做指導的文件。這些年學界一直批評某些借司法解釋之名行“立法之實”的行為，呼吁司法解釋須恪守罪刑法定原則。

聲音 | 中國銀行肖颯：PTO的合法性有待澄清:金色財經報道，近日，市場出現了一種名為PTO的新模式，正在面向大眾發行代幣融資。中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時分析，相較于ICO和IEO等融資模式，PTO是一種基于模式公鏈衍生的投融資模式。與ICO的主要區別在于，傳統模式是一次性地收受融資款，而PTO模式下，項目方分批分次融幣。盡管操作模式不一，但PTO也具有與ICO“同源”的特征，對于投資人和項目方而言，都缺乏合法的監管，且沒有明確的門檻。肖颯進一步指出，與ICO的其他變種一樣，PTO面臨合規和監管方面的各種風險，且中介平臺通常也不具有合法的資質，專業性和合法性皆應受到質疑。在ICO被嚴令禁止的當下，PTO仍然是一種違法的代幣發行，其合法性有待澄清。[2019/12/18]

3、我國刑法遵循“罪刑法定原則”，只有全國人大才能制定和修改刑法，法院系統和檢察系統均無權創設“一種行為是否應被刑法處罰”即不可創設刑罰，更不能恣意擴大刑罰圈。兩高解釋刑法是可以的，但須遵守三個規制：不得超出刑法用語可能的含義，即不得超出文字表達的射程；不得損害國民的預測可能性；嚴守罪刑法定原則。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

4、除非前置法有修改，譬如《證券法》《商業銀行法》等修法，否則單憑924通知未能達到前置法的“法律位階”要求，多部委聯合發文也是部門規章層級，能反映出各部位機關的重視，但并未改變其文件的位階，無法認定某種行為構成刑法第225條非法經營罪意義上的違法。

大成律所肖颯：區塊鏈維權要看請求權的基礎:北京大成律師事務所合伙人肖颯發文對幣圈比較關注的七大主要問題作出回應。對于“國家有沒有認可具有發行虛擬貨幣的公司”這一問題，肖颯稱，沒有，鑄幣權屬于國家公權力。而對于“以區塊鏈為噱頭的炒幣，普通人如何維護自身權益？” 肖颯回答：老百姓維權要看請求權的基礎是什么，如果是被欺詐了，那么，按照侵權法的規則來處理，可以到法院起訴；如果是私募階段合同履行出現問題，那么，按照合同法的規則來處理，也可以到法院起訴；如果是被詐騙了，可以收集材料，到項目所在地或自身居住地派出所報案。如果項目方在海外，那么，侵權訴訟難度較大，一般要到所在國起訴；合同糾紛根據約定的仲裁或法院起訴；如果是詐騙，在我國和海外當地均可報案。[2018/4/18]

5、9.24通知中列舉了部依法嚴厲打擊的若干罪名和犯罪形態：非法經營罪、金融詐騙類犯罪、洗錢類犯罪、賭博類犯罪、非法集資、組織領導傳銷活動罪。就颯姐辦案經驗和觀察來看，組織領導傳銷活動罪在前幾年發案率高，且沒收的虛擬幣成了燙手山芋很難在合法渠道出售變現；詐騙罪的占比較高，各地涉幣案件基本都有刑法第266條的身影；非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罪名較少，但有。洗錢類犯罪今明兩年會是重中之重，預計未來刑事立案會增加，颯姐認為售賣高額虛擬礦機、為國內高凈值人群進行虛擬幣配置等都有可能涉嫌洗錢類罪名，請從業人員不要頂風作案。至于非法經營罪，我的態度很明確，以現有法律為考察對象，法律和行政法規并未對虛擬貨幣經營和交易行為定性為非法，目前只有部門規章及以下級別的規范性文件認定上述行為違法。

刑法第225條非法經營罪所要求的“非法”，是違反法律行政法規或國務院令等國家層面的法律法規，而不是部門規章等，因此，目前的結論是虛擬幣經營交易行為不宜按照非法經營罪定罪處罰。然而，倘若司法解釋將虛擬貨幣的經營行為和頻繁交易“解釋”進某一部法律之中，正如幾乎所有的P2P刑案，起訴書都會提到網貸平臺違反了《商業銀行法》......，雖然一些社會上新出現的事物有一定的社會危害性或者侵害了某種法益，不能為了達到社會防衛的目的，而搞類推解釋，讓本來就被詬病的“口袋罪”真的敞開大口，這與保護人們的行為預期相抵牾與刑法的基本原則相違背。刑法還是要謙抑，國之重器，不可輕動。目前采取取締、驅逐、定性違法和聯合執法及社會政策，通過綜合治理能夠逐步有效遏制虛擬貨幣的相關風險。

寫在最后

在相關文章和二次傳播的文章中，我們發現：記者朋友摘錄了本公號颯姐觀點。我們確實不了解記者朋友想突出的熱點和獨特角度，看到文章也不由一驚。我們并不是“接近監管的知情人士”，倘若真的有人參與相關立規和司法解釋內部征求意見，基本都會簽署嚴格的保密協議。

我們無意站隊，也擔憂普法文章被斷章取義。請不要拿颯姐團隊公號文章里的只言片語或部分內容當作最終分析結論，懇請記者老友和讀者們，如果您選用颯姐文章里的觀點或依據本公號觀點做自首等決策，請務必與我們核實和告知我們全局情況。

“刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。”，執法者必須遵守“罪刑法定原則，“對罪刑法定原則的緩和、松弛，必然導致司法權的擴大，從而危及人們的自由。”因此，對一個行業或其從業者“動用刑法”，務必如履薄冰，不通過非立法的方式擴大刑罰圈，給人們穩定的預期，用智慧和科技妥善化解風險。同時，這篇文章也寫給學者專家，如果您真的在參與相關解釋的研判，請仗義執言，不宜以非法經營罪評價虛擬貨幣經營行為，堅守罪刑法定的底線。如上。

Tags：區塊鏈虛擬幣NFTGOV區塊鏈騙了多少人usc幣虛擬幣dogenftNimbus Governance Token

UNI