劉揚：幣圈交易所涉嫌詐騙罪的辯護要點_NCE

2019年至今，筆者先后代理了四家幣圈交易所涉嫌詐騙罪的案件，其中一起機關沒有報捕，兩起檢察院不批準逮捕，一起檢察院以證據不足不起訴。之所以能取得不錯的辯護效果，一方面是由于幣圈交易所具有一定的行業特性，檢察機關在批捕和起訴的環節對證據的審查要求比較高，另一方面也是因為筆者代理的交易所在幣圈內算是良心從業者，不是以瘋狂割韭菜為目的的。

首先需要表明的是，本文僅是針對幣圈交易所涉嫌詐騙罪的簡要分析，不討論是否構成其他犯罪，同時，本文所指的交易所是在幣圈行業內較為自律、較為規范的交易所，并不包括通過修改k線等以吃客損為主要盈利來源的交易所。

一、關于交易所做市必要性的辯護

任何一家交易所，都需要有足夠的深度，才能為交易行為提供服務，所謂深度，簡而言之就是買多數量和賣空數量，以及買多賣空之間的價差，舉例來說，甲交易所，某數字貨幣A，買多的盤口分別為1.1、1.2、1.3……乙交易所，某數字貨幣A，買多的盤口分別為1.0001、1.0002、1.0003……就可以認為乙交易所某數字貨幣A的深度比甲交易所好，用戶更愿意在乙交易所從事交易。就目前情況而言，火幣、ok、幣安等頭部交易所因為用戶量巨大，自然而然就會深度較好，而一些小型交易所，由于用戶數量一般，因此深度較差，所以需要對交易深度進行彌補，才能保證用戶更好的交易，一種方法是和頭部交易所共享交易對，另外一種方法就是由市商做市。

假設小型交易所某數字貨幣A，真實用戶的買多盤口分別為1.001、1.003、1.006，因此就需要市商在真實用戶的買多盤口之間增加盤口，以保證用戶正常交易，否則如果盤口價差過大，極容易導致用戶在成交時價格出現偏差進而爆倉，因此從某種程度上來講，由于做市商的存在，也避免了因滑點過大導致用戶承擔額外損失。經過市商做市，小型交易所某數字貨幣A的買多盤口假設變為1.001、1.002、1.003、1.004、1.005、1.006，這樣交易的整體深度較好，才能確保交易k線與頭部交易所相差不多。需要特別說明的是，各頭部交易所的合約價格也存在著較大差異。小型交易所要么自己做市商，要么從外部引進市商，但針對外部引進市商的交易所，在辯護過程中應當著重強調以下兩點：一是做市商需要較大的資金量，小型交易所本身不具備相應實力，二是《關于防范代幣發行融資風險的公告》明確提到：“本公告發布之日起，……不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”……”如果交易所自己做市商，就會形成既當運動員又當裁判員的局面，因此從這個角度來講，引入外部市商的交易所相較其他自己做市商的交易所更加規范。

Balancer流動性已集成至DEX聚合器OpenOcean:金色財經報道，Balancer在推文中表示，Balancer流動性已集成至Polygon和Avalanche上的DEX聚合器OpenOcean，借助金庫的靈活性和 SOR 效率，用戶可以利用深度流動性 ，最小的價格影響以及最佳交換路徑。[2023/8/11 16:21:05]

對于交易所找外部人做市的情況，說明交易所本身沒有做客戶的對手盤，因此客戶虧掉的錢也不全是交易所賺走的。合約交易本身屬于交易行為，有買盤就需要有賣盤，反之亦然，被害人無論是買漲還是買跌，其虧掉的錢是被對手盤賺取了，其對手盤有可能是市商，也有可能是普通散戶，在筆者承辦的案件中，偵查機關往往認為只要是和用戶開了對手盤，就意味著用戶的損失和開對手盤一方的盈利劃等號的，但實則不然，實際情況是用戶、市商、普通散戶之間的單存在相互吃單情況，并非可以簡單理解為一一對應。

二、關于交易所的對沖或對賭情況的辯護

任何一家交易所，都需要做對沖或對賭，頭部大型交易所因為參與交易的人數較多，正常情況下開多的人數與開空的人數趨于相同，交易所只需要把多余的多單或者空單拿到更大型的交易所去對沖即可，至于開多和開空相互抵消的部分，交易所白白賺取了手續費，因此無論是幣圈，還是期貨，交易所基本都是穩賺不賠的。至于其他小型交易所，可能多單和空單相互抵消以外，還有多余的多單或空單，這種情況下要么對沖，要么對賭，而對沖或對賭的實際操作者并非是交易所，而是市商。保守情況下，市商會選擇對沖，即將多出來的多單或者空單，在全網范圍內找手續費更低的交易所去沖抵，賺取其中的手續費差價，這樣無論用戶盈利還是虧損，市商都可以賺取手續費差價的部分，也是穩賺不賠。如果在激進情況下，市商如果對行情有準確的判斷，則可能做對賭交易，即用戶開多市商開空，用戶開空則市商開多，這樣做導致的結果是如果用戶盈利了，市商會雙倍虧損，如果用戶虧損了，市商會雙倍盈利，至于小型交易所來講，仍舊是賺取開賣雙向交易的手續費。

Gemini聯創指出Prometheum可疑點：聘請多名前SEC員工、6年未推出產品等:6月16日消息，Gemini聯合創始人Tyler Winklevoss在推特上表示,美國證券交易委員會選擇起訴Gemini、Coinbase和Kraken不遵守證券法，但同時又批準了Prometheum。以下是讓Prometheum與眾不同的一些亮點：1.6年未能推出產品；2.聘請了多名前SEC和FINRA（美國金融業監管局）員工；3.去看下其在Gary Gensler和Elizabeth Warren國會聽證會上劇本的談話要點；4.聘請了一位住在馬恩島的首席技術官，他是一位零互聯網經驗的獨立承包商顧問。[2023/6/16 21:41:59]

從辦案機關的角度來講，涉及到對沖、對賭的字眼，很容易將其和涉嫌刑事犯罪關聯起來，作為辯護人，有必要和辦案機關講清交易的內涵，把對賭和對沖的行為用法律的語言和辦案機關解釋明白，使之內心確認對沖和對賭屬于正當交易的范疇，并非虛構事實隱瞞真相的詐騙行為，特別是外部引入市商的交易所，本質上來講，市商并不能認為是交易所的一個組成部分，也并非和交易所站在一條戰線上，關于市商，可以簡單理解其為交易所中的大戶，資金體量龐大，利用資金優勢，通過掛單、對沖、對賭等方式盈利，雖然是大戶，但實質上來講其仍是“運動員”的范疇，并不是像交易所一樣充當“裁判員”的角色。

三、交易所沒有技術性修改k線的辯護

誠然，有很多“野雞”交易所通過修改k線的方式導致用戶爆倉，實現“吃客損”的目的，但本文主要針對較為正規的交易所，在筆者代理的案件中，確實沒有存在交易所直接通過技術手段修改k線的情況，在實踐中采用此種方式的交易所也并不多，如果采用技術手段很容易被用戶發現，進而維權。但合約交易的本質決定了各交易所的合約k線并非完全一致，因此有的偵查機關認為涉案交易所的k線與頭部交易所不完全一致，就認為存在技術手段修改k線的嫌疑，而是否修改k線直接影響著是否存在虛構事實隱瞞真相的行為，直接影響詐騙罪的認定，因此辯護人有必要對交易所沒有技術性修改k線做重點辯護。

Binance Australia：將停止用戶通過銀行轉賬進行澳元存款和提款:金色財經報道，Binance澳大利亞分支機構Binance Australia發推表示，澳大利亞的Binance用戶不再可以通過銀行轉賬進行澳元存款和提款。從6月1日起，Binance已經停止了所有澳元交易對。為了方便6月1日之后的提款和交易活動，用戶可以將澳元余額兌換成USDT。

用戶仍然可以使用信用卡或借記卡購買和出售加密貨幣，Binance Australia的Binance P2P市場也將繼續照常運作。[2023/6/1 11:52:35]

一是從技術架構角度闡明不具備修改k線的底層設計。通常較為規范的小型交易所都是引進的頭部交易所的k線，并根據具體合約交易類型設置相應參數，盡可能與頭部交易所k線吻合。二是通過交易所在服務器上的數據證明沒有技術性修改k線，該部分涉及一定的技術門檻，在此不做過多闡述。三是通過被害人提供的交易記錄證明沒有人為修改k線的情況。對于在案發時已經關停運營的交易所，因為服務器數據已經滅失，很多嫌疑人往往有理說不清，針對此種情況，辯護人可以通過被害人提供的交易記錄的數據，對比頭部大型交易所的案涉時間段價格，證明被害人提供的交易記錄數據始終沒有偏離頭部交易所的價格區間，在客觀證據滅失的情況下，輔以此類旁證加以證明，更能使辦案人員的內心確認涉案交易所不存在技術性修改k線的行為，即便到了審判階段，控方亦應對此承擔舉證不能的責任。

四、用戶產生高昂手續費的辯護

任何一家正規的交易所，其賺取利潤的主要來源是手續費，特別是合約交易，所謂合約交易，高彥翔的表述的都比較清晰，簡單來說就是買多或者賣空，如果買多，恰逢幣價上漲，則會盈利，如果賣空，恰逢幣價下跌，亦會盈利，反之則會虧損。由于合約交易通常伴隨著高杠桿，需要頻繁操作，有的合約交易人員可能一分鐘內就有數次買入賣出，而數字貨幣交易是雙向收取手續費，買入收取，賣出也會收取，雖然手續費看似只有萬分之五，但因為操作頻繁，累計起來手續費就會非常多，據不完全統計，很多人在合約交易中虧損，手續費占到虧損數額的一半甚至更多。

Web3應用程序Kresus推出加密和NFT錢包:金色財經報道，Web3應用程序Kresus在iOS應用商店上線加密和NFT錢包SuperApp Kresus。每個Kresus用戶將獲得Kresus Web3 ID，可通過信用卡或Apple pay購買加密貨幣。

此前3月報道，Web3應用程序Kresus籌集到2500萬美元A輪融資，LibertyCity Ventures領投。[2023/5/12 14:59:34]

作為幣圈的交易玩家，任何人都應當知曉合約交易會產生高昂的手續費，除了交易經理本身，即便是小白玩家，在注冊交易所和開立合約賬戶時，都需要點選相關的交易規則說明，用戶在注冊交易所用戶的時候，需要勾選《服務協議》，該協議中包含協議內容及簽署、注冊與賬戶、服務使用規范、責任范圍和責任限制、協議終止和隱私權政策等相關方面，作為交易用戶，應當有審慎的注意義務，在注冊前應當認真閱讀相關規則，特別是合約交易，應當對手續費、平倉機制、強制平倉規則等進行了解，如果用戶沒有看相關規則，對于因此造成的損失，用戶也是具有一定責任的。

五、關于交易所錢包歸集情況的辯護

交易所錢包歸集問題是普遍現象，即便頭部交易所也多采用錢包歸集的方式以便用戶更好的交易，但從辦案機關的角度講，交易所明明分配給用戶一個地址，結果錢進去了就被歸集了，加之后期用戶如果提幣存在障礙，很容易讓辦案機關認為歸集的行為是非法占有的前期鋪墊行為。

針對上述情況，辯護人有必要和辦案機關對此加以解釋。任何一家交易所，用戶在從事交易的第一步，都是向交易所充值，小型交易所充值僅允許usdt充值，小型交易所會為每一名用戶分配一個錢包地址，用戶通過自己其他錢包的usdt充值到分配的地址上，在交易所上顯示用戶的錢包內有對應的usdt，為了方便交易，便于交易所及時按照用戶指令掛單，在交易所用戶錢包的usdt會定期歸集到交易所的主錢包當中，交易所通常有數個主錢包地址，用戶看到自己在交易所錢包中有相應的usdt，是指用戶在交易所歸集錢包中享有的usdt權益。用戶交易完成后，需要將交易所中的幣提到自己其他錢包當中時，向交易所發出指令，輸入自己其他錢包的地址，此時經交易所審核后，通過交易所的主錢包地址直接將數字貨幣轉到用戶錢包地址當中，而并非是從交易所最初分配給用戶的錢包地址轉到用戶其他錢包地址。關于此步驟，簡單總結如下：用戶用其他錢包地址A轉給交易所分配給的錢包地址B中，用戶從交易所提幣時，并非是B地址轉給用戶A地址，因為用戶將數字貨幣轉到B地址后，為了便于交易，B地址會定期將里面的數字貨幣轉到交易所歸集錢包C地址中，因此用戶從交易所提幣時，顯示的是從C地址向用戶A地址轉幣。

數據：34,999枚ETH 從Coinbase轉移到未知錢包:金色財經報道，據Whale Alert數據顯示，34,999枚ETH (價值約42,319,112美元) 從Coinbase轉移到未知錢包。[2022/11/20 22:08:38]

該問題解釋清楚以后，很多辦案機關認為有可能構成犯罪的點也就容易解釋了，比如，交易所和代理商分潤的時候，在筆錄中很容易被記錄為是交易所打幣給代理商，通過上述解釋，代理商交易所的個人錢包中的幣，會定期被系統轉至交易所歸集錢包中，代理商如果自己操作提幣，在區塊鏈上會顯示交易所歸集錢包向代理商錢包轉賬，但其本質上僅是代理商個人的提幣行為，并非交易所向代理商轉幣，而交易所向代理轉賬，在實踐中極有可能被認為雙方存在共同犯罪的合意，因此厘清這個問題，對于代理商構成詐騙的案件中交易所如何脫罪起到至關重要的作用。再如，交易所系統向代理商支付傭金。按照交易所普遍都有預先設置好的分潤系統，代理商的傭金支付，是通過系統自動計算并劃轉的，只有系統出現錯誤的時候，才需要人工干預，因此系統在向代理商支付手續費時，在區塊鏈上的顯示也是小型交易所歸集錢包向代理商錢包轉賬。

談到交易所涉嫌犯罪，肯定離不開代理商，限于篇幅，針對代理商的相關行為和是否涉嫌刑事犯罪將在今后的文章中具體闡述。

六、案涉虛擬數字貨幣性質的辯護

關于虛擬數字貨幣，現有多份判決書認定并不屬于刑法意義上的“公私財物”，例如浙03刑終1117號《孟陳林、劉鑄非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪二審刑事裁定書》載明：本院認為，以太幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財物等有形財產、電力燃氣等無形財產存在明顯差別，將其解釋為刑法意義上的“公私財物”，超出了司法解釋的權限，將詐騙以太幣認定為詐騙罪有違罪刑法定原則。很多律師在涉幣案件辯護中通常都會針對案涉虛擬數字貨幣的性質進行辯護，但隨著辦案機關對涉幣犯罪的認識越來越深刻，這方面的辯護往往未必能取得很好的效果，目前多地價格認定中心已經對虛擬數字貨幣出具了價格鑒定，海淀檢察院檢察官等實務界也提出對涉幣案件以非侵財類案件認定容易導致量刑畸輕。

針對案涉虛擬數字貨幣性質問題，在最近的一次公開研討中，最高人民法院研究室刑事處處長喻海松指出：在前置法律供給不足的情況下，適用非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪等罪名，最高可以判處十五年有期徒刑，在絕大多數情況下可以實現罪刑相當，不會輕縱犯罪。在確實無法適用非法獲取計算機信息系統數據罪等罪名的情況下，比如沒有使用技術手段而是直接敲詐勒索、搶劫虛擬貨幣的，也可以考慮通過手段行為予以評價；在極個別法益侵害程度高、社會危害大，手段行為確實難以罰當其罪的情況下，作為例外，可以考慮將行為對象解釋為財產性利益，嘗試適用財產犯罪定罪處罰。當然，這樣一個處理路徑實屬當下的“權宜之計”，系統妥當解決相關問題只能寄希望于民法等前置法的不斷完善。

七、其他的主要辯護要點

一是用戶參與合約交易，無論是跟單，還是委托代理商操作，其本質是否應當屬于委托理財行為。二是被害人的陳述是否完全屬實，需要結合在案客觀證據加以分析辯護。三是交易所部分人員的詐騙行為能否歸責于實際控制人。四是結合被害人是否具有較為豐富的合約操作經驗、市場整體行情等情況綜合加以辯護。

八、結語

筆者近期代理的一起涉幣詐騙案件時，曾在批捕階段和檢察官溝通，該院全年年初曾有一起類似的案件，檢察院作出了不予批準逮捕的決定，檢察官的答復是：“兩起案件相隔一年半的時間，對涉幣犯罪的危害性認識的更加深刻了”，這也代表著絕大多數一線辦案人員的心聲，因此針對區塊鏈領域的辯護、控告、刑事風險防范和合規工作來講，僅以涉案數字貨幣的法律屬性等為重點并不能起到很好的效果，對此還應當多關注實務界最新的判例和國家相關部門出臺的最新政策，針對具體個案采取有針對性的策略，方能取得實質的效果。

作者簡介

劉揚，北京德恒律師事務所顧問、刑委會執委、網絡和數字科技犯罪研究組組長。北京警察學院法學專業本科，北京大學軟件工程碩士。從事法律工作十四年，曾先后在北京市局刑偵、法制系統、紀檢和分局工作。

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