肖颯：加密數字資產之法律規制邏輯_數字資產

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵錘打人，還是用機器人打人，從法律的后果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性為“物權”，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

肖颯：比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響經濟管理秩序:針對“中銀協等三機構聯合發文明確金融機構、支付機構不得開展與虛擬貨幣相關的業務”新聞事件，肖颯表示，2013年對于比特幣給予法律定性是“特定的虛擬商品”，之后ICO而來數千種虛擬幣，這些虛擬幣很多淪為非法集資、組織領導傳銷活動罪的犯罪工具，自律組織作為行業自我約束的半官方協會，在看到問題后及時提醒會員，起到了表率作用。

雖然持有比特幣并不違法，但是比特幣與法幣的頻繁交易嚴重影響了經濟管理秩序，非主流數字貨幣的操作也讓老百姓的財產權受到威脅，此時有必要及時干預，防止炒幣過熱造成幣價崩塌，引發群體性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

2、確立多層次的法律規制體系

聲音 | 肖颯：區塊鏈整頓行動已開啟，地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示：“據我們了解，監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上，也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中，我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到，區塊鏈技術正規軍‘出山’，‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今，幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為，用“如烹小鮮”的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 肖颯：應用區塊鏈存證必須注意四個方面的問題:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示，利用區塊鏈對電子證據進行存證提供了新的思路。但在應用區塊鏈存證的過程中，必須注意以下四方面問題：第一，技術應用必須合法合規。第二，數據必須具有強一致性。第三，應具有便利性。第四，應保證技術的安全性。[2019/12/19]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的“法律”這個層級，充其量是個規范性文件，甚至算不上部門規章。鑒于此，民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的，也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

大成律所肖颯：區塊鏈維權要看請求權的基礎:北京大成律師事務所合伙人肖颯發文對幣圈比較關注的七大主要問題作出回應。對于“國家有沒有認可具有發行虛擬貨幣的公司”這一問題，肖颯稱，沒有，鑄幣權屬于國家公權力。而對于“以區塊鏈為噱頭的炒幣，普通人如何維護自身權益？” 肖颯回答：老百姓維權要看請求權的基礎是什么，如果是被欺詐了，那么，按照侵權法的規則來處理，可以到法院起訴；如果是私募階段合同履行出現問題，那么，按照合同法的規則來處理，也可以到法院起訴；如果是被詐騙了，可以收集材料，到項目所在地或自身居住地派出所報案。如果項目方在海外，那么，侵權訴訟難度較大，一般要到所在國起訴；合同糾紛根據約定的仲裁或法院起訴；如果是詐騙，在我國和海外當地均可報案。[2018/4/18]

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則。

加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

鑒于加密資產的確權來自社區共識，對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500余件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言，數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！

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