肖颯：倒查三年？非法集資條例施行在即_比特幣

隨著五月一日的到來，眾多幣圈老友開始擔心非法集資條例將帶來下一波打擊潮。就大家關心的問題和辦案經驗，颯姐跟大家聊一聊，僅供老友們參考。

真的會倒查三年？

幣圈的老友們不斷來詢問《防范和處置非法集資條例》是否會倒查N年，空穴來風還是真有此事。

首先，我們要明確非法集資條例屬于行政法規，其涉及處罰部分受到《行政處罰法》的約束和支持。根據《行政處罰法》違法行為超過2年內未被發現，不再給與行政處罰；涉及公民生命安全、金融安全且有危害后果的，期限延長至5年。法律另有規定的除外。上述期限從違法行為發生之日起計算，違法行為有連續或者持續狀態，從行為終了之日起計算。如果已涉嫌非法吸收公眾存款罪，那么追訴期為15年，也是從行為終了之日起算。也就是說，非法集資條例生效后，對于違法行為的追訴按照行政處罰法進行，涉嫌犯罪的，按照刑法規定的追訴時效處理。

聲音 | 肖颯：區塊鏈整頓行動已開啟，地方中小型涉幣交易所將是重點:金色財經報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受采訪時表示：“據我們了解，監管部門從未停止過組織學習區塊鏈相關技術原理和應用的培訓。區塊鏈技術探討會和幣圈涉案研討會上，也時有監管部門的研究人員等現身分享。而司法實踐中，我們也先后處理過多起涉幣刑案、涉交易所刑案等的咨詢。能夠看到，區塊鏈技術正規軍‘出山’，‘剿匪’行動已先行。結合我2014年辦理的廣東省首例比特幣詐騙案件至今，幣圈鏈圈涉嫌刑事犯罪的主要罪名有：詐騙罪、集資詐騙罪、非法經營罪、侵入他人計算機信息系統罪等。地方上中小型合規性較差的涉幣交易所或成為‘首選’打擊對象。”[2019/12/19]

其次，非法集資條例是否會對生效前的行為進行處理？行政法規絕大多數不會溯及既往，也就是說條例自五月一日生效，對生效后的非法集資行為進行規制，對于之前已結束的行為不規制。但是，颯姐擔心讀者誤讀，必須強調，幣圈某些非法集資行為早就發生并持續到法律生效之后仍然沒有停止，繼續進行，持續侵害國家金融管理秩序，非法集資條例是堅決予以打擊。即從生效前就違法，一直持續到生效后的行為，非法集資條例是打擊的。

聲音 | 肖颯：《區塊鏈信息服務管理規定》的發布體現出監管賦予行業發展空間:據經濟日報消息，國家互聯網信息辦公室日前正式發布《區塊鏈信息服務管理規定》，自2019年2月15日起施行，區塊鏈監管從此有法可依。《規定》要求“區塊鏈信息服務提供者”履行備案義務。對此，北京大成律師事務所合伙人肖颯表示：“從具體條文來看，監管吸收了P2P、股權眾籌等經驗，對區塊鏈的發展有很大好處。安全評估讓區塊鏈應用能夠‘去偽存真’，與核準制相比，備案制更有彈性，這體現出監管賦予了行業發展空間。”[2019/1/16]

再次，刑事犯罪與行政違法，一線之隔。比較非法集資定義與非法吸收公眾存款罪，我們會發現要素十分相近，再來看非法集資行為本身，現有非法集資的事件，一旦出現社會危害基本上就會由機關依法辦案，該追捕追捕，該偵查偵查，留給行政機關處罰的空間有限。非法集資與非法集資類犯罪之間，可以認為是一種“必要條件”，這種犯罪要求現有違法的前提，然后有“非難”的可能性，才會按照犯罪處理。還是怕大家誤會，畢竟法學是一門學問，不是看懂中文就能理解其深義，雖然“違法”是成立犯罪的必要條件，但行政違法調查措施或行政機關的查處行動，并不是啟動刑事程序的前提。換句話說，可以不經行政機關處置，直接按照刑事訴訟法和刑法規定，對涉嫌非法集資類犯罪的人進行刑拘等。

聲音 | 肖颯：區塊鏈等行業的發展必然帶來更多法律挑戰:據金融界消息，律師肖颯發文稱，大數據、區塊鏈行業的發展，必然帶來更多法律挑戰。在基礎設施尚未完全建構完畢的當下，一不小心踏進犯罪圈，確有可能。有必要對非法經營罪、擅自發行股票債券罪、非法吸收公眾存款罪等常識，有基本儲備。[2018/10/29]

USDT算不算“資金”？

鑒于2013年對于比特幣的法律定性是“特定的虛擬商品”，有大量學藝不精的法律人推定其他虛擬幣也是“特定虛擬商品”，還煞有介事的引用了著名刑法學者的論文。實際上，項目方ICO的大多數虛擬幣，并沒有公允價值，也不是什么財物，就是一堆數據而已。重申一遍，ICO是一種非法的融資行為，我國并無所謂的幣圈監管機關。

聲音 | 肖颯：證券型通證在我國可能涉嫌非法經營罪:中國銀行法學研究會理事肖颯近日表示，證券型通證在不同的法律環境下，折射的意義不同。在美國法律下，證券型通證是證券的一種。在我國法律下，如果代幣有證券性質，結合2017年9月的ICO禁令，在我國可能會被認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪。但是由于我國《證券法》對于證券、債券的定義過于狹窄，不能直接簡單套用，而是使用刑法第225條的非法經營罪作為兜底條款。

此外，實用型通證被各國普遍接受。我國在2013年認定比特幣為特定虛擬商品，實用型通證具有類似的法律性質。[2018/7/28]

非法集資條例中核心是對非法集資行為的論述，落腳點為“向不特定對象吸收資金的行為”，那么什么是“不特定對象”，什么是“資金”，我們言簡意賅地分析，“不特定對象”就是與單位員工等特定對象相對應的說法，要想達到不特定的效果，單純把客戶轉化成員工或者把礦工貼標簽，都無法達到“出罪”之效果，刑法對于世界的看法一般是“穿透的”，不是幾個合同幾份免責聲明可以抵銷。目前的次優解決方案是比照私募相關規定，對合格投資人進行特定化。

中國銀行法學研究會理事肖颯：ICO代幣權益無法獲得保護:近日，中國銀行法學研究會理事肖颯接受《證券日報》記者采訪時提示風險稱，從中國法律項下對于ICO這種非法融資方式而來的代幣，是否是屬于“財產性利益”有待探討。她表示，根據2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》，我國對于ICO認定為非法公開融資行為，對于ICO而來的代幣，作為一種類金融產品，不一定會參照比特幣虛擬商品的定性，而是認為代幣只是一堆價值不高的數據，無需給予較高程度的法律保護。因此很多加密貨幣被盜不能受到搶劫罪的法律保護。[2018/6/20]

至于“資金”二字，BTC是虛擬商品，ICO的多數token是數據，USDT因為錨定美金，流動性好，成為支付結算的工具。因此，在司法實務中，各辦案機關更有傾向將USDT認定為“資金”，也就是說，如果項目方或某基金會向社會公開吸收USDT，還給予“預期回報”則高概率會被認定為非法集資行為，甚至直接涉罪。

非法集資協助人

特別強調：“非法集資協助人”，明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人。網站、App、互聯網信息服務提供者、廣告商，甚至公號和代言人，都有可能成為非法集資協助人。

其法律后果是：輕則退還收取的非法收入，可能還會面臨非法所得1-3倍罰款；重則按照非法集資行為人所涉嫌的罪名，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、組織領導傳銷罪的幫助犯進行處理，刑期較高，取決于涉案金額、人數和證據情況。

在此，提醒技術方案提供商，切勿有僥幸心理，不要以為賣菜刀就沒有刑法風險，如果你的菜刀是為行為人特制的兇器，還是要承擔幫助犯的刑事責任。同時，提醒律師、會計師，重點學習“中立幫助行為”的法律定性，切勿火中取粟，避免成為犯罪行為的幫兇，嚴守職業操守。

行政調查程序

處置非法集資牽頭部門組織調查涉嫌非法集資行為，其取到的客觀證據，一般可以直接用于刑事程序之中，請諸位特別注意。非法集資牽頭部門組織的行政調查措施有：

進入涉嫌非法集資的場合進行調查取證；

詢問與被調查事件有關的單位和個人，要求其對有關事項作出說明；

查閱、復制與被調查事件有關的文件、資料、電子數據等，對可能被轉移、隱匿或者損毀的文件、資料、電子設備等予以封存；

經處置非法集資牽頭部門主要負責人批準，依法查詢涉嫌非法集資的有關賬戶。

調查人員不得少于2人，應當出示執法證件。同時，請注意，被非法集資行政調查必須配合，沒有所謂“沉默權”，不得拒絕、阻礙。

經過處置非法集資牽頭部門主要負責人批準，有兩項重要措施可以進行：查封有關經營場所，查封、扣押相關資產；責令非法集資人、非法集資協助人追回、變價出售有關資產用于清退集資資金。就第個行政措施而言，也就是坊間所稱“出金”，是否會與刑事程序中必須經過終審審判才能清退資金相抵牾，有待實踐中的觀察，建議設置銜接機制，防止涉案資產流失，引起涉眾問題。

同時，設區的市級以上地方人民政府處置非法集資牽頭部門決定，按照規定通知出入境邊防檢查機關，限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實控人、董事、監事、高管及其他直接責任人出境。這也給了地方非法集資牽頭部門一個真實的權力，那就是做出“限制出境”的決定，而不是像之前必須與具體辦案機關協商，果斷限制出境，防止夜長夢多。

制約機制

國家工作人員若在非法集資處置上“懶政”，條例也給出了處分安排：

明知所主觀、監管的單位有涉嫌非法集資行為，未依法及時處理；

未按照規定及時履行對非法集資的防范職責，或者不配合非法集資處置，造成嚴重后果；

在防范和處置非法集資過程中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊；

通過職務行為或者利用職務影響，支持、包庇、縱容非法集資。

前款構成犯罪的，依法追究刑事責任。這句話看似無用，實際上表明這些義務都是被刑法“保底”的，刑法參與經濟生活和監管活動。

如上就是今天的內容，感恩讀者！

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